学术| 李拥军：家事审判的中国模式

作者：李拥军，吉林大学法学院教授，博士生导师。

来源：《法学评论》2019年第6期。本文注释已略，建议阅读原文。（原文责任编辑：廖奕）

【摘   要】“家事审判改革是国家为克服这种家庭危机所做出的司法应对，具有社会治理的意义。因为它出于维护社会稳定的目的而启动，所以呈现出“政治动力学”的面相。这是一套致力于情感修复和心灵征服的技术，一套旨在别人帮助下实现自我转变的“自我技术”。这些技术与其说是创新，不如说是“仿古”。如果我们承认中国的家事纠纷有其特殊性的话，那么它就真的需要从实践主义出发提炼一套务实的司法技术。

在当下司法体制改革的大背景下，新一轮家事审判改革也获得了启动和推进。自2016年5月最高人民法院召开家事审判方式和工作机制改革试点工作视频会议以来，各地法院积极争取地方党委和政府的支持，在转变审判理念、强化机构人员配置、加强建章立制、创新工作机制、提升物质保障等方面，取得了明显的进展。据官媒报道：试点法院不断完善家事审判多元化纠纷解决机制，探索建立家事案件心理测评干预、情况调查、婚姻冷静期、案后回访等制度，推动建立反家庭暴力整体防治网络，成效良好，获得社会各界广泛好评。这次改革无论从顶层设计还是从基层实践确实创生了一套别开生面的技术，且极具系统化。笔者认为，这套技术的开发和运用并不是偶然的，而是有着深刻的社会原因的。当下中国正遭遇着严重的家庭危机，且该危机足以威胁到社会的稳定，这次家事审判改革可以看成是国家为克服这种家庭危机所做出的司法应对。由于当下的改革所要服务的是社会稳定这一大目标，所以司法本身就成为了社会治理的重要组成部分。如果运用福柯的理论来分析，以此目的出场的司法并不纯粹是一套裁判技术，而是一套治理技术。因为作为社会治理意义上的司法不会满足于一判了之，所以它必然呈现出一套有别于既有司法的运作轨迹。笔者认为，只有在社会治理的视野下来审视这场改革才能真正把握住其中的逻辑。这也是本文的立意所在。因为家事审判改革刚刚启动和推进，所以我们还不能对其成功与否做以评价。但是，我们想揭示的是，由于是“家事的”和“中国的”，也就决定了当下的家事司法必然要做一种特殊性的路径选择。只有是特殊的才有可能是对症的，因此我们说，家事审判应该有其特殊性，中国的家事审判更应该有其特性。

一、家事司法的“政治动力学”

无论在传统还是在当下，“家”对于中国社会都具有特殊的意义。发端于农业文明的传统中国，家庭既是人们最为重要的活动场所，也是国家实行社会治理的基层单位。在传统中国，家庭被视为社会的初级政治场域，被视为一个造就合格政治人的地方，因为在家国一体逻辑下统治者认为，只有良好的家庭才能塑造出“健全的人性”“合格的君子”以及维系社群生活需要的“仁德”和“礼仪”，只有“为人孝悌”，才“鲜有犯上作乱”。在中国文化中家被视为社会的细胞，是国家稳定的基础。中国人信奉的是“家和万事兴”。正因如此，在当下中国社会治理中，家庭依然被赋予了十分重要的意义。官方的表达也证明了这一逻辑：“家庭是社会的基本细胞，是人生的第一所学校。不论时代发生多大变化，不论生活格局发生多大变化，我们都要重视家庭建设，注重家庭、注重家教、注重家风，紧密结合培育和弘扬社会主义核心价值观，发扬光大中华民族传统家庭美德，促进家庭和睦，促进亲人相亲相爱，促进下一代健康成长，促进老年人老有所养，使千千万万个家庭成为国家发展、民族进步、社会和谐的重要基点” 也正基于此，家庭美德建设在党的十九大报告中被提升到“公民道德工程建设”的高度。由此说来，家庭对于中国不单单具有社会意义，更具有政治意义。然而，恰恰是在当下的中国具有特殊意义的家庭却正在遭遇着前所未有的危机。

家庭危机首先表现在孝道缺失上。在传统中国养老的问题上，是通过孝文化指引下的家庭来完成的，但是随着近代民主革命对“家”的解构，“孝”曾经在相当长的一段时间内被当成封建糟粕来丢弃。加之，在当代商品大潮下，功利主义的入侵，使家庭伦理极度弱化与式微。当下中国已经进入老龄化社会，空巢老人群体异常庞大。据2013年国务院发布的《关于加快发展养老 服务业的若干意见》指出，截至2012年底，中国60周岁以上老年人口已达1.94 亿，2020年将达到 2.43 亿，2025年将可能突破3亿。在这类老龄化群体中，空巢老人群体数量大约占到一半左右。这意味着，养老是当下中国相当重要的社会问题。限于经济原因，中国的养老还无法主要通过社会保障的方式而更多地还要借助家庭的方式来完成，而缺失了孝道保障的家庭，必然会引发激烈的代际冲突。大量的社会调查表明中国的家庭养老状况令人堪忧，甚至在某些地方出现了“逃儿村”现象。伴随着老龄化社会的到来和孝道的缺失，老人自杀现象日趋成为普遍化的社会问题。

家庭危机的另一重要表现是离婚率的逐年攀高。据民政部公布的《2015年社会服务发展统计公报》显示，2015年，中国依法办理离婚手续的共有384.1 万对，粗离婚率为 2.8‰。据媒体报道，从 2002 年开始，中国的离婚率就一路走高。2002年，中国粗离婚率仅有0.90‰，2003 年达到 1.05‰,而到 2010年则突破 2‰。2015 年我国粗离婚率已是 2002 年的3倍多。另有报道，仅在 2011 年到2014 年区间，我国大陆的离婚率便上升了 27%。

家庭危机直接导致了人民法院的婚姻家庭抚养继承纠纷等家事案件持续上升，成为民事审判的第一大类案件，占全部民事案件的三分之一左右，其中离婚案件占比很高。2014 年审结一审家事案件161.9万件，离婚案件130.7万件；2015 年审结一审家事案件173.3万件，离婚案件139.1万件；2016年审结家事案件175.2万件，离婚案件139.7万件。如果将民政部门的登记离婚数量与法院离婚案件数量相加，全国每年的离婚当事人的数量多达近1000 万人，因离婚涉及的未成年、近亲属等人员数量多达 5000 万人。如将历年的数值累加，因离婚导致家庭破裂和家庭危机所涉相关人员数量十分巨大。伴随着离婚和离婚纠纷数量的不断增长，家庭破裂和家庭危机导致大量社会问题产生，如未成年人的教育与抚养、妇女权益维护、老年人赡养等社会问题频发。这必然对社会的经济、政治、文化、社会管理等方面都会带来程度不同的影响和冲击。如高离婚率带来的是低生育率，而低生育又会降低离婚的成本，提高离婚率，从而导致恶性循环，而低生育率必然会加剧人口老龄化现象，引发种种社会问题。又如，在农村地区，离婚后女孩不要孩子单身去城区打工，一些男孩则自暴自弃，把年幼的孩子扔给父母，自己根本不养，四处闲逛，这样既加重了父母的负担，又增加了社会不稳定因素。再如，许多报复社会的恶性案件，直接的原因则是婚姻失败转嫁对社会的不满，有的甚至还给法官造成严重人身伤害。近年来全国发生的一些报复甚至杀害法官事件，往往和婚姻纠纷案件有关。

司法的功能在于解决社会纠纷，而纠纷解决的程度直接关系到社会的稳定，而维护社会的稳定则是当前中国最大的政治，而当下中国遭遇到的家庭危机正在侵蚀着社会的稳定。因此，作为国家政权机器重要组成部分的法院当然要担当这样的政治使命。由此说来，当下的家事审判改革正是法院为应对目前的家庭危机而启动的，具体说就是“为了积极应对家事案件数量逐年上升、类型趋于复杂多样、矛盾化解难度加大等现实情况所带来的一系列负面影响，充分发挥家事审判职能作用，妥善化解家事矛盾”而启动的。于是，当下的家事审判改革从一开始便呈现出“政治动力学”的面相。

既然当下的家事审判是基于维护社会稳定的目的而启动的，那么它就不能限制在旧有的“司法是裁判权”的教条之中，就不能只追求一判了之，而是要研究家事审判的特点，摸索出一套确实能够化解家庭危机最终能够实现社会稳定的策略。欲如此，就必须在司法的理念和运作方式上实现根本性的转变，具体如最高法院所强调的，要“将案件审判由侧重财产权益保护转变为全面关注当事人身份利益、人格利益、情感利益和财产权益，推动家事审判更加专业化、人性化。要充分发挥家事审判的诊断、修复和治疗作用，实现家事审判司法功能与社会功能的有机结合，实现对尚未破裂的婚姻和问题家庭的救治，促进家庭和睦，培育良好家风。”“要从机械遵循辩论主义和处分原则的财产纠纷审判思路，转变为强化法官的职权探知、自由裁量和对当事人处分权的适当干预”；“要从单纯强调审限内结案，转变为适当放宽婚姻家庭案件的审限限制，为彻底化解家庭纠纷和修复家庭成员心理创伤提供条件。”要从法院一家负责，一判了之转变到“建立司法机关、行政机关和社会力量相结合的家事纠纷综合协调解决机制，完善多元化纠纷解决机制，形成有效社会合力，切实妥善化解家事纠纷。”

    家是孕育情感的地方，其矛盾具有内部性，其情感具有可沟通性，其纠纷具有可修复性。既然如此，当下司法只有紧扣家事纠纷的这些特点，才能完成化解家庭危机进而实现社会稳定的政治任务。显然目前中国法院所做的司法调整是基于这样的目的做出的。如此说来，基于这样的目的来运作的司法，已经不仅仅是一种审判，而是一种社会服务，一套作用于心灵和情感的技术，一套福柯意义上的社会治理术，一部由“家”到“国”的“家庭政治学”。

    二、致力于情感修复和心灵征服技术的司法

如前所述，家庭的纠纷具有可修复性的特点，而化解纠纷、修复关系的关键在于抓住“心”，锁定“情”，从心里放下包袱，解开疙瘩。如当初诸葛亮评定南中之时，擒住孟获不是目的，而收复叛臣的心才是目的，由此才有“七擒孟获”的故事。同理，不是只追求“一判了之”或履行了规定性的程序而是强调要从终极上解决矛盾、彻底化解家庭危机的司法也要走“攻心为上”的路径。于是，按照这一初衷来设计的家事审判必然呈现出一条不同于既有司法的技术路线。

既有的刑事司法强调的是当事人身体的到场，针对的是对刑事被告行为的处罚。虽然认定犯罪需要主观心理要件，但是只有通过被告人的身体及其所在的空间展示出来的主观心理才具有意义，因此刑事司法是外观主义的。一般的民事司法奉行的是罗马法以来的“无损害即无赔偿”的传统信条，贯彻的是物质性的经济补偿原则，因此它既是外观主义的，又是功利主义的。与之不同，新型的家事审判规划与践行的则是一条“思想化”的路线，它作用的不仅仅是当事人的身体，更是他们的内心，它追求的不仅仅是功利性的权益分配，更是内心的接受与情感上的弥合，实现的不仅仅是“案结”，更是“事了”“人和”，具体说，它要设计出一套情感修复与心灵征服技术来作用于当事人的内心，以求得在与家庭危机斗争中实现完胜。作用于人的内心比之作用于人的身体难度大得多，因此“攻心”为旨归的司法需要的是一整套技术，具体说需要一个由“场景营造”“情绪舒缓”“心理疏导”“亲情感化”等机制组成的技术系统。正是这套心理技术的应用使得当下的家事审判具有了不同于传统司法的面相。

所谓“场景营造”指的是通过重塑法庭场景以达至影响当事人内心的技术。解决家庭纠纷应该在“家”里进行，因此传统的对抗制法庭必须要改造。审判台被圆桌所取代，原告、被告席被男方席、女方席所取代，上对下的“问案”变成了面对面的协商，审判庭变成了“调解区”“会客厅”。屋里“摆放着沙发、茶几”，铺设着“暖色调的条纹地毯”、装饰着“盆景”“绿色植物”，墙上悬挂着写有“家风故事”的贴画和饱涵“家文化”韵味的牌匾，甚至门都换成了“厚厚的乌漆木门扇”，“仿石料的门框配有传统砖雕门头”。这是一种仿“家”的塑造模式，各种符号表达出来的是“家”的韵味。在这样的环境中上演的仪式展示出来必然不是对抗、竞争、强制与服从，而是沟通、协商、理解与和谐。社会学理论认为“符号表达的编码能够让人们在每一代乃至每一天对社会进行再创造”；“参与仪式之中带来心理上的刺激，一种情绪上的激发；通过这些感觉，仪式构建我们现实感和我们对周围世界的理解”。司法者之所以要营造这样场景，其目的就是实现“情感上再创造”，即要通过符号、仪式心理刺激功能以实现软化对立情绪，凸显家庭亲情，拉近彼此距离的效果。

“情绪舒缓”是指一套平抑、和缓人情绪的机制和技术。离婚案件往往因情绪而起，情绪所至，常常是“干柴烈火”“感情用事”“剑拔弩张”“一怒之下”，恨不得“一离了之”。情绪是毁灭家庭的恶魔。司法要防止轻率离婚，就必须在缓解情绪上作文章。基层法院的智慧是无穷的，缓解情绪的方法也是多样的。

法院通过“填表格”的方式缓解情绪。“塘下法庭决定出具一份《子女抚养量化赋分表》，由分数决定孩子的最终归属……赋分评定和调查报告出来后，经办法官在做赋分评定说明时，双方都渐渐意识到离婚对孩子带来的各种弊端。最终，双方调解和好”；通过“填写家事案件婚姻情感调查表”，以让双方“静下心来想一想”，以找回被“忽视了的对方的优点”与“在生活上的闪光之处。”法院通过“做试题”的方式缓解情绪。“陈兰芝法官递给她一套‘宁陵县人民法院诉前夫妻情感测试’题。这套测试题共30 题，全部为选择题，每道题分别设置了不同的分值”；“老婆到法院告我要求离婚后,法官让我们分别填了一份‘婚姻自问’,让我和老婆把恋爱结婚以及深刻经历都回忆了一遍”；“创新推出的《离婚前23问》，每一对来到家事法庭办理离婚手续的夫妇都会各自完成这样一份问卷调查，问卷内容包括家庭基本信息、原生家庭状态、家庭生活点滴、个人对婚姻态度、个人行为方式等方面”；“通过让原、被告夫妻做题考试并相互改卷，可以对夫妻感情做一个考察”“离婚诉讼的双方往往是因生活中鸡毛蒜皮的小事引发‘情绪性’离婚，而作答‘离婚考卷’可以让他们冷静下来、直面婚姻、坦露心声，回忆夫妻生活的点点滴滴，从相识、相爱、相知、相许去感悟夫妻感情的来之不易”。法院通过“订计划”来缓解情绪。“推行《修复感情、挽救婚姻计划书》，给当事人设定时间进度”“法院依职权审查当事人提交的计划书，并根据具体情况决定最长不超6个月的感情修复时间。”法院通过“看视频”来缓解情绪。具体通过“看电影、造氛围、品香茗、忆往事”的“温情四部曲”，消除当事人之间的对立情绪；“离婚双方当事人看完结婚时的录像，原告孙某由惊讶变成沉默，眼里闪烁着泪花。”其中，设置“离婚冷静期”则是各地法院为缓解情绪而采取的最为常规的做法。这是一种以“时间换情感”的策略。“设置冷静期，让双方静静地想一想，动之以情，晓之以理，最终实现复合的目的。”“引入婚姻冷静期制度，法院并不是消极不作为，而是主动了解情况，对于无原则性矛盾的夫妻双方，以告知书的方式要求夫妻双方在一定期限内进行冷静缓和”。

“心理疏导”是指对行为、情绪异常者从心理上进行疏通、引导、校正、辅导的机制。它是情感修复与心灵征服技术中的核心内容，正因如此，它已经作为常规性的技术纳入到官方制定的准家事司法程序中。最高司法机关规定：“一方当事人同意离婚，对方当事人不同意离婚并且情绪激动的”“探望权纠纷、监护权纠纷以及其他有关亲子关系纠纷的案件中，当事人情绪波动较大的”“存在家庭暴力行为，对当事人身心健康造成较大影响的”“案件所涉及的未成年人情绪波动较大或者有反常行为”的，人民法院可视情况引入心理疏导机制。因为心理疏导既是一项全新的工作，又是一项专业性很强的工作，因此法院需要配置沙盘分析室、单面镜观察室、心理辅导室等物质支撑，需要诸如“房树人心理测试”这样的科学方法的辅助，需要接受大专院校的心理研究机构的专门的培训，需要引入专业性的心理技术人员的支持。这表明，法院不仅仅要成为审判机关，还要成为心理咨询机关，它不光要打造审判团队，还要打造心理咨询团队。中医讲，一切疾病源于气血不畅，毒素不排，因此，中医治病关键在于疏通身体上“瘀堵”，而家庭纠纷的根源也皆在于情感上的“瘀堵”，“心理疏导”的技术就是要打通情感上的“瘀堵”，纠正心理上的极端，解开当事人的心结，“扭开这个案件的‘气门芯’，慢慢释放了当事人的怨气怒气等负面情绪”。这是从根本上解决心理问题之术。

   所谓“真情感化”是指用真实的情感去感动当事人以求其心理彻底发生变化的技术。司法欲在人的心灵深处发挥作用，必须实现法官和当事人之间情感上的沟通与互动，而这种沟通与互动的有效性则取决于情感的“真诚性”“接受性”与“共享性”。“真诚性”要求法要官用“心”对待家事纠纷，要以“对待当事人要真心，了解案情要耐心，调查取证要细心，化解矛盾要恒心，解决疑难案件要决心”那样的“五心工作法”来开展工作，“接受性”与“共享性”强调的是双方信息的对接和情感的共鸣，这需要构建法官与当事人的平等地位，需要“拉家常式”的沟通，需要构建起“一家人”“手足情”那样的氛围，需要法官和当事人之间“交心”，“以心换心”，用“同理心”去理解当事人，以“换位思考”去说服当事人，以“将心比心”来感化当事人。这样，遵循了“真诚性”“接受性”与“共享性”原则的情感交流便会发生诺尔曼·丹森意义上的“绕结交叉”现象：“使两个情感经验领域交织成由两个处于情感过程中的具体主体组成的统一的、不可分割的综合体”。当法官和当事人在情感上归属于一个综合体时，任何思想上的坚冰都将被融化。

三、服务于“自我技术”的司法

既然家事审判的目标不是简单地追求对案件的裁判，而是要从根本上消除矛盾从而实现社会的稳定，那么此时的审判已经不是单纯的司法活动，而是一种社会治理术。福柯笔下所谓的“治理术”由“权力技术”与“自我技术”构成。“权力技术”在于“决定个体的行为，并使他们屈从于某种特定的目的或支配权”从而“使主体客体化”，而“自我技术”则在于“使个体能够通过自己的力量，或者他人的帮助，进行一系列对他们自身的身体及灵魂、思想、行为、存在方式的操控，以此达成自我的转变，以求获得某种幸福、纯洁、智慧、完美或不朽的状态。”社会治理的目标在于重建和谐的秩序，而和谐显然不能靠强力的“压服”和身体上的“屈服”，而应该靠心灵上的“征服”和发自内心的“信服”，由此看来，作为社会治理术的家事司法所包含的技术显然更多的不是带有支配性的“权力技术”，而是在别人帮助下实现自我转变的“自我技术”。正因为它更多的是一种“自我技术”，因此它不是完全去情感的、被动性的、独白式的，而是情法交融的、服务式的、恢复性的、社会联动型的。

近代法治主义认为，法律和情感是相分离的，法律是一种被亚翁所定义的“免除一切情欲的理智”。韦伯笔下的法理型统治的基础是人们接受一套不以个人感情为转移的原则。所以，法官需要的是“能够按照理性实践而形成并检验的标准”,一个良好的判决需要“把案件中所有的问题都建立在理性之上，建立在其普遍性和中立性超越案件涉及的任何即时后果的理性之上”。因此，司法提供的是一个运算公式，“使法律制度可以像技术性的理性的机器那样运行”。当事人如同一个个符号，带进相同的数值得出相同的结果，带进不同的数值得出不同的结果，从而使法律后果具有确定性。然而，建立在纯粹理性基础上的司法只能做到依程序裁判，显然无法实现社会治理的功能。属于社会治理范畴的，致力于“自我技术”的司法必然不能是去情感的。它应该如前所述的作为一种情感修复和心灵征服技术而被运用，它旨在作用于当事人内心，帮助其“自我转变”，以求彻底修复断裂的关系。在这样的技术框架下，法官不仅仅要做裁判官，还要做教员，法院不仅仅是一个裁判厅，更是一个大学校。它要求法官把庭审当做“课堂”，摆事实，讲道理，传经送道、以求达至“办理一个案、教育一大片”的效果。在这样的技术框架下，法官不仅仅要做裁决者，还要做医生，法院不仅仅是一个区分对错的地方，还是一个医治疾病的医院。它要求法官给扭曲的家庭“把脉”“疗伤”“祛痛”“除病”，以恢复家庭肌体的健康。俗话说：“医者父母心”。法官需要“怀着一颗‘父母心’‘慈悲心’，“成为治疗社会关系症结的‘名医’”， “用法理与真情治家庭的病，解社会的忧”；中医讲，“痛则不通，通则不痛”，法官只有打通当事人心灵上的“任督二脉”，解开心理上疙瘩，帮助他们彻底放下思想上的包袱，才能真正地消除威胁家庭安全的病症，从而恢复社会的和谐。

司法审判求的是“平”，而社会治理求的是“和”，达至了“平”未必实现了“和”。因此，作为社会治理手段的司法不能完全坚持“被动性”的原则，仅仅追求“不告不理”，视野不能只局限于庭上，仅追求“一判了之”，而应该是主动的、延展性的、服务型的、微观化的。既然如此，这就需要法官从审判台前、法院院内走出来，以服务的心态在台下、幕后做细致的工作，需要以审判为中心做前后延展，即既要做到诉前调解，又要做到案后回访；既然“自我技术”是帮助性的，那么它就是有选择的，需要法官具体问题具体分析，而不能“一刀切”式地呆板地处理问题，应该对特殊的纠纷设计特殊方案，急人之所需，解人之所难。于是，法官就要做这样的工作：“与小琴的丈夫谈心，帮他联系了一份工作”；“在全市发起爱心捐款活动，为小琴的儿子募集治病的善款；当得知小琴一家碍于面子没有申请低保时，又与其耐心沟通，联系社区，为小琴一家开通绿色通道办理了低保”；就有了这样的场景：“在调解妻子诉讼罹患脑梗下肢瘫痪丈夫的离婚案时，曲沃县法官巨燕亭以情动人，身背瘫痪男当事人上台阶”；就需要这样的心态：“法庭的工作，充满酸甜苦辣咸。在这工作，内心必须强大，得禁得住‘敲’”；就要实现这样的转变：“针对年龄大行动不便的当事人、路途遥远交通不便的当事人及其他正当理由无法到庭的当事人，依法依规利用巡回审判车深入基层开展庭审活动，实现从‘坐堂办案’到‘上门服务’的新型家事审理新模式”。由此看来，社会治理的视野中，司法治下的人不再是高度同质化的符号，而是具体的、实实在在的人，是一个个鲜活的、富有情感的、充满个性的个体。为了和谐的目标，司法要帮助其实现思想上的升华和自身的完满。这既是一种司法，也是一种政治，一种福柯意义上的关注个体生存状况的“生命政治学”。

社会治理意义上的司法的延展性不仅表现在以审判中心做前后延展，还表现在以法院为中心的社会联动。司法的主要功能是裁判，不是管理。因此，其在社会治理方面的功能毕竟是有限的。所以，彻底克服家庭危机从而实现社会稳定这样大的任务，很难由法院一家来完成，必须由社会各部门通力合作，群策群力，共同完成。具体说，需要建立一种由司法、妇联、民政、文教、街道等部门合作的“联合化解工作机制”“家庭危机救助机制”，需要通过家事调解员、家事调查员、情感观察员、心理疏导员、人民陪审员等方式吸收社会贤达或专业人士参与到司法之中，需要发挥“老党员”“老干部”“老模范”“老教师”“老娘舅”等人员威望高、影响力强的优势，引入群众评议机制，会同“两代表一委员”工作室、各级人民调解组织，形成“百姓说事、群众说理、法官说法”工作合力，形成多元化的纠纷解决机制。这是一种发挥集体力量帮助家庭克服危机的机制，是一种通过多元手段匡正有害于家庭和谐行为与思想的“自我技术”，其终极目标是社会的稳定与安全。为了这一目标，司法不能仅仅满足于停留在以审判为中心前后延展而形成的线性结构中，还应该活跃在“多重权力作用叠加生成的一种复杂的权力力量线建构起来的治安场”中。这意味着先前的直线型的独白式的司法权力应该被微观的、多元的、对具体的鲜活个体发生作用的、权力的“微观管道”和“网状组织”所取代。

四、作为一种“仿古”技术的司法

当下的家事审判改革所践行的技术路线与其说是一种创新，不如说是一种“复古”。传统是一种“活着的过去”。它是在人类的历时性空间中保持的某种一脉相承的共同性的状态，是从古到今以至于未来都要保持下去的一种“定势”和“惯性”。中国是亲属关系最发达的民族；家文化是中华文化的核心内容；重家庭、重人伦、重亲情至今仍是中国人特有的民族性格和心理习惯。从某种意义上说，中华文化是由家庭来写就的。当下的家事司法路径不可能超越这种强大的“定势”和“惯性”。传统中国人的思维是“复古性”的，无论是“郁郁乎文哉！吾从周”的孔子，还是“三代”才是人类黄金时代的儒家历史思维，还是强调祖宗血脉的文化传承，都证明了这一点。正源于此，每每发展遭遇到困境时，中国人惯常性的思维常常要折向传统，面向传统“寻方问计”。因为在他们看来，传统中承载着丰富的资源，且它被认为是确保改革举措不脱离中国实际的必要要素。肇始于上个世纪90年代初的以形式主义为核心的家事司法路线，事实证明并不成功。离婚率增高、家庭伦理缺失、道德水平下降，弱势群体保护失范等问题愈加突出。各种事实似乎表明，形式主义的司法路线无力担当起维护社会稳定、实现社会和谐这一重大任务。于是，在这样的社会背景下所启动的司法改革，自然容易走上一条“仿古”式的道路。

将司法纳入到社会治理的范畴这对于中国人并不陌生。在儒家的视野中，司法的目的就是消灭诉讼，因为争讼本身就对社会稳定构成了威胁。正因如此，“息讼”“无讼”一直是传统儒家士人心中理想社会的重要标准以及政府考核官员政绩的重要指标。东汉著名循吏吴佑为“胶东相”时，“民有争讼者，必先闭阁自责，然后断讼，以道譬之，或亲到闾里重相和解。”西汉人韩廷寿“为东郡太守，以德为治，三年之间，令行禁止，断狱大减，为天下最”，遇有诉讼，他就“闭阖思过”，致使两造“深自责让”，郡内“二十四县莫复以辞讼自言者”。西汉循吏黄霸任颍川太守时，八年未发生过大案，监狱都长了草。他因此被朝廷征召，当了宰相。传统中国主流思想一直把道德教化视为社会治理的重要手段，认为心理上的征服与道德上的提升才是平息矛盾的根本。在传统中国的家国一体的理念下，国不过是一个放大的家而已，既然如此，更多的矛盾都是家庭内部矛盾，都应该通过调解的方式来解决。正因如此，传统中国的司法呈现出来的是一种滋贺秀三先生所指称的“教谕式调解”的样态。“理想的官员，尤其是郡县一级常常更多的被视为调停者（arbiter），而非法官（judge），因为他在这些情况下的任务是消除或减少两个或更多争端家庭的冲突，而非费尽心思确定手头的争端孰对孰错。”因此在这样的司法中，调停者关注的更多的不是当事人的权利和义务，而是社会的整体和谐，对于案件的解决更重要的技术不是证据运用技术，而是心理说服和情感修复技术。因此，我们说，如前所述的当下作为情感修复和心灵征服技术和致力于通过他人的帮助而实现“自我转变”的司法路径并不是十足的创新，而是一种自觉与不自觉中的“仿古”。

随着国家实力的增强，中国需要在世界结构中谋求自身的话语权，而一个国家独立的话语权需要它自身的文化体系和魅力来支持。显然，通过以往的亦步亦趋地“仿制”西方话语的方式是无法完成这一任务的。于是，传统文化责无旁贷地要承担起这样的使命。“文化是一个国家、一个民族的灵魂。文化兴国运兴，文化强民族强。没有高度的文化自信，没有文化的繁荣兴盛，就没有中华民族伟大复兴”，“深入挖掘中华优秀传统文化蕴含的思想观念、人文精神、道德规范，结合时代要求继承创新，让中华文化展现出永久魅力和时代风采。”当传统文化被党和政府提升到这样的高度时，它的复兴与推进便具有了政治意义。传统中国是典型的宗法宗族社会，所以依托于此的传统文化从某种意义上说就是以“家”为中心构建的，又因为“重家”的观念依然稳固地占据着中国人的精神世界，所以传统文化对当代法治的功用在家事司法领域会表现的尤为显著。政治上的动力、传统的延续性以及家事审判自身的需求，促进了传统文化在家事司法中的应用，以至于传统文化助力纠纷解决已经成为了当下家事审判改革的重要内容和亮点。

于是，《儒家经典引用要旨》开始成为了法官办理案件常规性的启示； “父慈子孝、兄友弟恭、夫妇和顺、邻里敦睦”“夫妇者，何谓也？夫者，扶也，以道扶接也；妇者，服也，以礼屈服”“君子之道，造端乎夫妇；及其至也，察乎天地”等词句开始出现在法庭的语言中；“父母在，不远游，游必有方”“孝子之事亲也，居则致其敬，养则致其乐，病则致其忧，丧则致其哀，祭则致其严”“不孝有三，无后为大，舜不告而娶，为无后也”“兄道友，弟道恭，兄弟睦，孝在中”等等词句开始出现判词或法官寄语中；家风家训的故事被作为法官教谕当事人的重要手段，“己所不欲，勿施于人”原则下的“换位思考”成为了调判案件的重要方法。这样，司法便更有了文化的厚度、道德的深度、亲情关怀的温度。

中国近现代的民主革命所形成的新传统是对旧传统的继承性发展。在旧传统的视野中国家范围内的矛盾都可以被看成是家庭内部矛盾，那么在新传统中社会范围内的矛盾也都可以被视为“人民内部矛盾”，既然如此，调解依然要在纠纷解决中扮演重要的角色。与强调“修心”和“教化”的旧传统相应，新传统一直强调“思想政治工作”的功用，以至于它被视为“经济工作和其他一切工作的生命线”，是党领导人民进行革命和建设克敌制胜的法宝。又由于受中国革命的人民性的决定，“群众路线”在实践中被广泛应用，被视为基本的工作方法，是我们处理好各项工作、解决一切困难的重要保障。这些因素的结合创生了中国政法传统中的最为重要的形式——“马锡五审判方式”。“马锡五审判方式”的精髓就在于“就地审判，不拘形式，深入调查研究，联系群众，解决问题”，最主要的工作方式就是“审判与调解相结合”；这些因素的结合创生了社会治理中最为重要的典范——“枫桥经验”。“枫桥经验”的精髓是，“依靠群众”，采取“评审和说理”的方法，就地化解矛盾。这些经验一直被视为我们革命传统中的宝贵财富。面对日趋严重的家庭危机和司法困境，改革者往往会认为这些问题的出现恰恰是先前的司法丢掉了这些传统的结果，因而只有充分地继承这些遗产才能走出困境。由此看来，当下的家事审判改革中所践行的“思想化”的路线以及呈现出来的“服务型”“社会联动型”的模式，是一种回归革命传统的产物。这也是一种“仿古”。于是，在家事司法中我们看到“百姓评理团”“家事调查员”“‘法理情’女子会”“‘老娘舅’协会”“劝、批、谈、教相结合”等形式就不足为奇了。

由此看来，当下的家事审判改革是在承继新旧传统的意义上展开的，是在“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展，继承革命文化，发展社会主义先进文化”的意义上来构筑自己的模式的，是在“通三统”的意义上获得自身的完善的。

五、对当下中国家事司法改革路径的评析与思考

韦伯将人类社会的法律分为四个理想形态：形式-非理性、实质-非理性、实质-理性、形式-理性。他以理性化为线索，将西方法律史描述为一部理性程度不断增加的历史。在他的视野下现代法律应该是理性程度最高的形式-理性法。如果依据韦伯的标准来衡量，当下中国所进行的家事审判改革所呈现出来的司法模式显然是不符合形式-理性法的要求的，因为在韦伯笔下它应该具备这样的特征：“任何具体的法律判决是把一条抽象的法规‘应用’到一个具体的‘事实’之上；对于任何具体的事实的判决，都必须是运用法律逻辑的手段，从现行的抽象的法规所得出来的”。在韦伯的眼中中国古代的法律恰恰是典型的实质-非理性，因为它“重视具体案例的实质的公道与正义，忽略实定法的形式理性与拘束性，容易流于‘卡迪审判’式的自由裁量”。如果依这样的标准，当下的家事司法模式无疑又是实质-非理性的。由此说来，当下的家事审判改革是一场逆现代法律发展方向的降理性化的运动。

尽管如此，笔者恰恰并不认为该种方向的改革是反规律的，反而认为这正是其合理性的精髓所在。之所以如此，是因为家事案件具有特殊性，家事案件之所以特殊，是因为家是个特殊的地方。家是个“求同”的地方，既然如此，就不能太“叫真儿”；家是一个讲身份的地方，既然如此，人与人之间就不能追求绝对的平等；家是一个讲情感的地方，既然如此，利益就往往不是第一位的；家是一个讲伦理的地方，既然如此，法律就不是唯一的评判依据。正因如此，在家事案件中往往严格地区分对错与胜负，清晰地认定权利和义务，仅仅追求依法裁判，一判了之，并不能真正地解决纠纷，而需要更多的心理技术、情感手段、调解方法，所以纯粹去情感的理性主义的技术路线并不能满足家事司法的内在要求。也正基于这样的原因，即使在当今的西方世界离婚纠纷也是调解方法使用最多的领域。

之所以如此，还因为中国的家事案件有其特殊性。首先，“家”是中国人最为重要的生活方式，是“中国文化特强的个性之一种表现”。重家的观念是中国传统文化的特有内容，重人伦、重亲情，强调孝悌伦理至今仍是中国人特有的民族性格和心理习惯，由此衍生出来的众多的伦理性规范在当下中国仍然具有强大的认同感和拘束力。其次，中国人的生活方式是如许烺光先生所定义的“情景主义”的。受“情景中心”支配的中国人，比之受“个人中心”支配的西方人在社会和心理方面更依赖他人，更需要“与四周的人相互依存”，“他的欢乐与忧伤“更需要“与他人共同分享”。因此，在“情景主义”下家庭矛盾更容易调和，其解决更需要的不是“只坚持某人有权利”的单方性机制，而是一种“既能让冲突双方完全满意又能让其都‘保全面子’”的双边性机制。最为重要的是，由于“家”对于中国人及其社会的重要性，所以任何时代的国家都要将其视为特殊的领域来对待，将该领域的矛盾视为关乎社会稳定的大事，因此处理该领域的纠纷便具有了浓重的社会治理的色彩。所以，中国的家事司法自然不可能也不应该与西方司法具有相同的面相。所以，在当下中国的司法现代化的进程中，在家事领域仿效西方走一条纯粹形式主义的技术路线注定是不可取的。

由此说来，从“家庭的”“中国的”立场出发，那么当代的家事司法确实应该少关注一些“形式”与“理性”而应该多关注一些“实质”和“情感”。因此，如果在排除虚假宣传的意义上，当下家事审判改革中所践行的致力于情感主义、服务于“自我技术”、具有“仿古”成分的司法路线不妨是一条务实主义的路线。如果这些措施能够真正地得到落实，较之形式主义的司法应该说会收到更好的效果。在这里笔者无意纠缠于“理性的”与“情感的”、“形式的”与“实质的”、“现代的”与“传统的”、“中国的”与“西方的”孰优孰劣的问题，而强调的是“找对了病症下的药才是最好的药”，“用对了地方的技术才是最好的技术”的问题。不可否认，理性主义是现代司法的基石，当下中国的司法必须要向职业化、国际化、正规化方向发展。韦伯所定义的法律的理想形态从宏观脉络上并没有错，但是，笔者想强调的是，任何改革都需要找对病症，对症下药。如果无视该领域的特殊性，盲目地信奉普遍性的原理，完全以普遍性代替特殊性，就会出现南橘北枳的现象。由此说来，如果我们承认中国的家事纠纷有其特殊性的话，那么它就真的需要从实践主义出发提炼一套务实的司法技术。由此我们引申出一个更深层的问题。当下的司法改革如果真的能够取得成效，那么一定是建立区别主义基础上的，而目前在员额制上的“一刀切”式的改革思路是有问题。

比之形式主义的司法，实质主义路线下的社会治理意义上的司法需要做更多的工作，需要法官具有更高的技能，因为“一判了之”是容易的，而实现“案结、事了、人和”是困难的。所以，当下中国家事司法模式要取得预期效果是有条件的。

其一，必须要突破目前司法中普遍存在的“案多人少”的瓶颈，即适当要增加家事司法的办案力量。主动的、延展性的、服务型的、微观化的新型司法工作方式必须依托于充足的人力资源才能发挥作用，而当下所进行的司法改革恰恰走了一条缩减员额法官数量的路线。因此，这就导致了许多法院遭遇到了法官被压缩了而助理又配不上的尴尬局面。在这种情况下，家事司法的许多非强制性的工作有可能被闲置或流于形式。

其二，法官的业务素质必须跟进。在该技术路线下，不但要求法官要通晓法律，还要求他要掌握地方性知识，不但要有专业技能，同时更为关键的，还要具备“技艺理性”（ Artificial reasoning）。这种理性是在长期地学习、训练、试错、总结中，在理论与实践、知识与经验不断地来回往复中，潜移默化形成的。它不是一种单纯的知识性的存在，而更多的是一种经验性的存在。在家事司法中这是一种能使情、理、法相融合的能力，是一种说服人心灵的能力，是一种使法律效果和社会效果相调和的能力。一般说来，这种理性和能力是与年龄和经验成正比的。但是，在当下司法改革中，在法官员额有限的情况下，更多地将原有的年龄大的法官排除在员额之外的做法无异于丢掉了最好的办案资源。

其三，法官的职业伦理必须提升。面对这种耗费时间的服务型司法法官的工作动力来很大程度上取决于其对工作的情感和用心程度，即法官的职业伦理决定着其工作质量的高低，而法官的职业伦理则是与其得到的社会保障能力直接相关的。也就是说，当法官待遇低下，社会保障能力弱化，其对所从事的职业不具有幸福感、荣誉感时，其职业伦理水平必然会受到影响。就从目前司法改革的实践来看，法官的薪酬和职业保障水平显然不能支持高水平的职业伦理。如果承认家事司法具有特殊性进而需要更高的职业伦理，那么其职业保障能力就需要更高的水平。显然，目前还没有做到。

特殊化的司法路径选择需要特殊性的条件来保障。如果制度的设计不能得到具体条件的支撑，那么不但该制度无法落实，反而会给虚假宣传提供了条件。当下的司法改革已经进入了“全面深化司法体制综合配套改革”阶段，因此就家事审判改革来说，完善上述条件应该是今后改革的重点。