|
相比用人单位，劳动者在解除劳动合同方面，有较大的自由。劳动者可以单方提出解除，也可以与用人单位协商一致解除劳动合同，如符合法律规定的情形的，还可以要求经济补偿，甚至赔偿金。 1、劳动者主动提出解除劳动合同 《劳动合同法》第三十七条，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 在解除劳动合同方面，劳动者享有预告解除权，即无需任何理由，无需用人单位批准或同意，仅需提前通知，通知期限届满，便可解除劳动合同。 其中，试用期内的，需提前三日通知用人单位，口头或书面的方式均可以；正式员工的，需提前三十日以书面形式通知用人单位，也即除了要求提前三十日，还要求以书面形式。 一般来说，劳动者主动辞职的，建议以书面形式，通过邮寄方式，来通知用人单位，也可以直接向用人单位递交，但需注意保留用人单位已签收的证据。同时，对于辞职申请，用人单位也要注意要求劳动者提交相关书面手续，以避免解除程序存在问题。 如劳动者提交辞职申请后，能否要求撤回？则要取决于用人单位的选择，如用人单位不同意撤回，通知期限届满，用人单位可以要求劳动者离职；如用人单位同意撤回，应及时要求劳动者出具撤回的书面表示，或通知期限届满后，双方重新订立劳动合同。否则，通知期限届满，劳动合同解除，如还在继续用工，有可能构成事实劳动关系，也即没有签订劳动合同的劳动关系，用人单位可能会面临需要支付二倍工资的法律风险。 如用人单位同意解除，并通知提前解除劳动合同，无需等待通知期限届满，是否构成违法解除？这在法律上并无明确规定，有的认为，虽然提前通知是义务，但选择三日或三十日后离职也是劳动者的权利，做出辞职申请，不当然表明劳动者同意随时解除劳动合同，劳动者可以选择通知期限届满后离职。但实务中，大多认为提前通知，是为了给用人单位一个缓冲的时间，便于用人单位做出安排，以保证正常的工作秩序，这是用人单位的权利，也是可以放弃的权利，故认为提前解除不属于违法解除，也无需补足劳动者因提前解除而丧失的预期三日或三十日的工资。不过，在此还是建议，如用人单位提前解除，还是需与劳动者协商一致，协商不成的，最好还是遵守法律规定的通知期。 还有，劳动者主动辞职的，没有经济补偿。这也是为什么用人单位想要解雇一名劳动者，往往会劝说劳动者辞职，甚至变相逼迫劳动者辞职。所以，劳动者在申请辞职时，要考虑清楚，是否出自本人意愿，否则有可能会丧失一些权益。 2、劳动者被迫提出解除劳动合同 《劳动合同法》第三十八条，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 如用人单位存在上述第三十八条规定的违法、违约等行为，劳动者享有即时解除权，即无需提前通知，便可即时解除劳动合同，且用人单位需要支付经济补偿。 其中，如符合第三十八条第一款，劳动者需要通知用人单位解除劳动合同，如不通知而擅自离岗，有可能按自动离职处理，从而有可能无法主张经济补偿；如符合第二款，劳动者可以不通知用人单位，便可立即解除劳动合同。 解除方式上，建议以书面形式，通过邮寄方式，来通知用人单位，文书名称一般为“被迫解除劳动合同通知书”。解除理由方面，一是需要明确告知解除的事由，如未说明原因或理由，有可能无法适用第三十八条规定，而无法主张经济补偿；二是需要结合实际情况，按第三十八条规定的情形填写，切勿写成个人原因、另有发展等，否则有可能认定为主动辞职，而没有经济补偿。 需要注意的是，虽然法律规定了上述情形，但在适用上，还需结合实际情况予以把握，下面简单谈谈常见的几种情况： 关于调岗，调岗一般属于劳动合同变更，如用人单位想要调岗，应与劳动者协商，劳动者同意方可变更。协商不成的，基于用工自主权，在合理调岗的情况下，用人单位可以单方调岗，无需劳动者同意。调岗合理性一般包括：调岗是基于生产经营的需求；调岗后劳动者薪资待遇没有降低；不具有侮辱性或惩罚性；调岗后的岗位未超出劳动者的工作能力；无其他违反法律、法规的行为。如调岗未协商一致，单方调岗又不具有合理性，劳动者可以“未按照劳动合同约定提供劳动条件”为由解除劳动合同，并要求经济补偿。 关于搬迁，需要注意几点：搬迁的距离远近；有无超出劳动合同关于工作地点约定的范围；用人单位有无对搬迁事宜做出妥善安排，如提供宿舍、班车接送、交通补贴等。虽然搬迁客观上改变了工作地点，但不一定构成违约，不能简单以工作地点变更，来适用“未按照劳动合同约定提供劳动条件”的情形。如搬迁带来的影响不大，劳动合同仍可以继续履行，劳动者不同意随往的，不能主张被迫解除，要求经济补偿。如搬迁造成严重影响，劳动合同难以继续履行，劳动者可以拒绝随往，可以要求解除劳动合同和经济补偿。 关于不安排工作，用人单位无故不安排工作，不提供办公条件、甚至限制打卡、不让上班等，一般不会认定为解雇，毕竟用人单位没有作出辞退的表示，但这种“冷处理”却有可能致使劳动者主动辞职、自动离职，而没有经济补偿。这种情况下，如薪资待遇不变，工资正常照发的，可以继续上班，正常考勤，与用人单位继续博弈；如无故不安排工作，并少发或不发工资的，可以主张被迫解除，要求经济补偿；如限制上班的，则要注意收集不让上班、限制打卡等的证据，切勿自行离岗，否则有可能按自动离职处理，而没有经济补偿。 关于未及时足额支付劳动报酬，未及时足额一般包括无故拖欠、克扣、低于最低工资等情形，且用人单位对此存在过错。如用人单位未能及时足额支付，是因双方在数额、发放时间上存在争议，或经过劳动者同意的，又或者用人单位在劳动者提出解除劳动合同前已予以补正的，劳动者以此主张被迫解除和要求经济补偿，有可能不予支持。劳动报酬一般包括工资、奖金等根据劳动合同、用人单位规章制度等可以确定的收入，加班费一般认为属于劳动报酬，但像未签劳动合同的二倍工资差额补偿、未休年休假的200%工资补偿、高温津贴等，一般认为不属于劳动报酬。 关于未依法为劳动者缴纳社保，及时、足额缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务。但实务中，时常存在用人单位未缴、欠缴、部分缴纳或未足额缴纳社保等情形。一般来说，遇到这种情况，劳动者可以直接向社保机构投诉、举报，由社保机构责令追缴；如用人单位未缴纳社保，劳动者一般可以主张被迫解除，如是欠缴、部分缴纳、未足额缴纳等情形，有可能不支持劳动者被迫解除。因为各地对于该项适用的标准不一，具体需结合当地的裁判规则予以判断。 3、劳动者与用人单位协商解除劳动合同 《劳动合同法》第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 解除劳动合同可以由劳动者提出，也可以由用人单位提出。 如劳动者提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致的，没有经济补偿；如用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致的，用人单位需要向劳动者支付经济补偿。 所以，协商解除时，需要区分解除劳动合同由哪一方提出，并在协议中予以明确。否则，发生争议，没有证据证明时，有可能以用人单位举证不能，认定为由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同，此时用人单位需要向劳动者支付经济补偿。 4、劳动者违法解除劳动合同的责任 《劳动合同法》第九十条，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 劳动者违法解除一般指劳动者未遵守法律规定，或未经用人单位同意，擅自离岗，自行离职的行为。如造成用人单位损失的，用人单位有权要求劳动者予以赔偿。 实务中，经常有劳动者想要“急辞”，用人单位不同意的，干脆不经知会，便直接走人，这会存在很大的风险。正确的做法是，乖乖依据法律规定提前通知，通知期限届满后再行离职；或与用人单位协商，用人单位可能会提出扣工资，但克扣工资违法，除非用人单位能举证证明提前离职给其造成损失，而这部分损失可以从工资里扣除，不过用人单位一般也提供不了这些证据。 5、有些情形可以要求赔偿金 《劳动合同法》第八十五条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 从上述条文可以看出，如遇到无故拖欠、克扣工资、发放工资低于最低工资标准、不支付加班费、未依法支付经济补偿的情形时，可以向劳动行政部门投诉、举报，由劳动行政部门责令用人单位限期支付。逾期不支付的，劳动行政部门可以责令用人单位支付应付金额50%至100%的赔偿金。 不过，需要注意的是，赔偿金需由劳动行政部门作出，如未经劳动行政部门处理，劳动者可能无法直接依据该条要求赔偿金。 另外，也有认为，可以考虑依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，来适用《劳动合同法》第八十五条关于赔偿金的问题，这样无需经过劳动行政部门，便可直接依据该解释第十五条来要求赔偿金。但该赔偿金的标准，是否以《劳动合同法》第八十五条为准，值得商榷。 6、关于离职证明 《劳动合同法》第八十九条，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动合同解除后，劳动者有义务办好工作交接，用人单位有义务结清工资，办理档案和社保转移，开具离职证明，如用人单位需支付经济补偿或赔偿金的，还应及时支付。 实务中，经常遇到用人单位在离职手续上刁难劳动者，不予开具离职证明便是其中之一。在这种情况下，劳动者可以向劳动行政部门投诉、举报，由劳动行政部门责令改正，如给劳动者造成损害的，劳动者可以要求用人单位赔偿。并且，离职证明应仅涉及劳动合同期限、解除或终止劳动合同的日期、工作岗位，工作年限等，不应有不实的评价。 以上，感谢阅读，更多分享，请多关注公众号：MollyFu |
|
|
