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网络接案与素未谋面的信任委托 老张打我电话的时候，那天我正在肇庆开庭。老张说在网上看到我写的关于传销犯罪领域的文章与办案纪实，觉得不错，想向我咨询几个问题。说实在的，研究传销犯罪也有一定年头，撰写了一些传销犯罪领域的辩护心得与体会，通过网络前来咨询的人也有，大多问一问，说到咨询要收费就没有了下文。律师咨询要收费，被很多人误解，以为动动嘴皮要收钱非常刻薄。其实办理案件与看病一样，诊断案件的核心问题与医生找病根是一样的道理，而且是最重要的步骤，“病根”找错了，就没办法“对症下药”了，咨询律师就是在寻找“病根”的过程。 跟老张简短的交流之后，我们便加了微信。老张与我年龄相仿，以前在东莞大岭山开厂，从事纸品包装领域，也算是一个中小企业家。从2018年开始转战越南投资建厂，谁知去越南没多久，自己的妻子就参加了传销，身陷囹圄，他已经聘请了一位律师，但基于一个丈夫的责任总觉得希望再找一位传销犯罪领域研究稍为深一点的律师，于是在网上搜索，看到了我写的传销犯罪的文章与办案纪实，然后就联系了过来。 老张把他妻子的情况大概讲了一下，基于传销犯罪辩护的经验，我跟他介绍了一下司法实践中此类案件的一些基本情况，以及刑事辩护的几个步骤，老张立马决定委托我介入。老张在越南，于是我把起草好的合同、授权委托书发给其微信上，让其填写后，从越南寄过来。这份素未谋面的信任，令我非常感动！ 其实现实中，客户们是在挑选律师，资深律师也在挑选客户。当下社会诚信不高的现实情形中，双方都在试探对方的要求，甚至试图了解对方的性格与素质。老张基于律师的谈吐与文章，来认定自己挑选的律师，是对自己阅人眼光的自信。 会见建立信任与看守所扣律师证的弊端 着手案件后，立马展开的会见与阅卷。但是会见的过程跟其他其他犯罪相比有所区别，传销犯罪的犯罪嫌疑人分二种： 一种是传销组织的领导者，另一种是被欺骗的参与者。第一种人很明白自己做了什么，明白自己行为的后果，所以交流比较容易，这类人除了部分被冤枉的外，是严格意义上的“骗子”。 第二种，此类人是通常的“积极的韭菜”，会见最主要的关键来于必须建立双方的信任，但是这种信任感的建立又非常难。与其他案件不同的是，此类犯罪嫌疑人通常陷入被严重洗脑状态，除对欺骗他人的极度信任外，对任何人都怀有戒心。会见时，不相信你是律师，甚至有人怀疑警察冒充律师来骗供词。 我国的看守所都把律师证压在了会见办理处，进入监区后无法出示律师证给犯罪嫌疑人，所以律师的身份经常被他们质疑。看守所压律师证，完全没有任何道理，也没有法律依据，但是从来没有人提过废除，希望更多的律师发声，会见期间看守所扣押律师证，不利于律师与犯罪嫌疑人信任的建立。 第一次会见结束后，我与犯罪嫌疑人并没有真正建立良好的信任关系，犯罪嫌疑人向我陈述参加传销组织的一些活动，以及相关的行为，并且表达了不愿聘请我的意思，害怕费用贵，希望丈夫省些钱，能把钱给孩子读大学。我说行，但却是你丈夫聘请了我，还是要跟你丈夫协商一下怎么处理，如果你坚持不聘请，我们还是会尊重你的意思。 会见结束后，我立马跟老张联系，告知他妻子的意见。老张的态度非常坚决一定坚持聘请我，至于他妻子他说把她当成“孩子”吧，不用太计较，我们做我们的工作。这份信任感很感激，但是没有犯罪嫌疑人的信任，辩护工作很难完成，于是我提出下次会见，如果仍然不同意，我还是退出较好。直到第二次会见时，我跟范律师同时去见，我们谈了我们的辩护思路，这次效果很好，双方建立了信任，她也终于认可了其丈夫聘请律师的主张。 按下线多少抓人的侦查策略 案情其实比较简单：该犯罪嫌疑人于2017年初加入了某传销组织，持续时间为6个月左右，自己亲自发展了20多名下线，投入资金60万元左右血本无归，结果不到半年传销组织运作不下去了，自己关停，由于大量投资者要不回本金，向公安机关报警，省公安厅责令市公安局立案侦查，其于2018年7月被刑事拘留。 在梳理完证据后，我发现这是一起典型的按下线多少来抓人定罪的侦查策略。犯罪嫌疑人在传销组织内的下线，通过核算有一千人之多，成为了侦查机关的目标。2018年7月被传唤后，变更为刑事拘留，在研究其逮捕前后的口供时，我们发现了疑点，逮捕前一天，侦查机关把鉴定意见给犯罪嫌疑人看，问鉴定意见说你发展了下线一千多人，你有什么意见？犯罪嫌疑人说其实没有一千多个人，几乎每个人都有重复的账号，并没有辩解自己没有发展这些人。 我注意到刑事拘留通知书上，声明犯罪嫌疑人有下线一千多人，到逮捕通知书却写上了犯罪嫌疑人发展下线一千多人。这几个字的差别，影响了这个案子全程定性。 公诉人“生气”了 全面看完案件的资料之后，有一个头脑风暴的时间，来形成辩护思路。刑事案件经过侦查、到审查起诉，如果还没有撤销案件的话，要找到精准的“缺口”需要敏锐能力，这种“缺口”不多，最多只有一、二个。 本案的最重要缺口是什么？就是传销组织架构数据鉴定意见存在严重问题。 约摸到五月中旬，案卷重回检察院，我立马前去阅卷。新调取的证据非常麻烦，是犯罪嫌疑人的银行流水记录。传销犯罪中，银行流水记录的质证是一件非常头痛的问题，第一涉及到每一笔来往都必须清楚，工作量极大。第二，如何证明来往与传销资金无关，是巨大的难题。所以接下来的工作要转到这块的细节层面，所以一旦涉及传销，作为辩护人绝对忌讳向法院申请调取犯罪嫌疑人的银行流水。 周一复制好了侦查补充卷后，周二在看卷时，负责审查起诉的检察官给我打来电话，她说，戴律师检察院已经决定起诉了，打电话告知一下这个情况。我说，第二次退回才二、三天，你们就急着定性，能不能听一听律师的意见啊，这是一个无罪的案件啊。她说，有罪无罪，你我说了不算，你有什么意见就这里说吧。我说，我们约个时间能不能当面聊一下，刑诉法明确，要听取律师的意见嘛，明天、后天都可以。她说没时间，已经定了起诉，有意见就电话里简短的说吧。 没办法，对方不同意也无法强求，于是简短地说了三点：第一，犯罪嫌疑人没有具体的领导传销组织或传销活动行为，按下线人数多少定罪是错误的。第二，犯罪嫌疑人是属于被欺骗的对象，自己不光没有挣到一分钱，倒贴60万，传销犯罪是属于要求欺骗他人财物之主观要件，自己被骗之情形下，不构成犯罪。第三，本案的鉴定意见，是对另一份鉴定意见报告上数据的检索，另一份鉴定报告没有在证据中显示，我们认为其属于对其他鉴定意见的数据分析，不属于刑诉法上的鉴定意见的证据。第四，要求侦查机关提供传销组织架构的鉴定意见。 在陈述的期间，她就不断打断我，我还是坚持把这些观点说清，没想到在表明最重要的证据《鉴定意见》不符合刑事诉讼法规定时，她“生气”了，说这个案件我们认为是犯罪嫌疑人发展下线1千多人，属于情节严重。我不解地问，情节严重是五年以上的刑罚，您确定吗？她说确定，这样你们律师辩护就有空间啊。 事后，我立即给老张打电话，告知检察院有可能出具量刑意见在五年以上。老张很着急，问到底是怎么回事，我把过程跟老张说了一下。我们分析了一下，量刑在五年以上可能性不大，我心想可能是在交流无罪的观点时，检察官“生气了”，事后证明确实如此。 庭审结束，与主审法官“争”了起来 案件移送法院后，主办法官姓沈，应该是80后。我们向法院申请调取证据，要求法院向有关部门调取传销组织架构鉴定报告与涉嫌真正替代此案的真正团队领导人某某的口供。我们寄出申请后，沈法官亲自给我打来电话，说二个申请，调取某某口供与本案无关，不同意调取，传销组织架构的鉴定意见，我手头上另一个案子有，你联系书记员过来阅卷。 关于法院是否允许调查取证，法官享有极大的自由裁量，孙远教授说法官不批准不需要理由，批准需要理由，这如何成为一种倒过来的现实，值得深思。德沃金在《法律帝国》中说自由裁量权必须在一个“甜甜圈”中运作，超过这个“甜甜圈”就意味着不是真正意义上的自由裁量权。 没办法，你不同意或你有异议，没有形成一种权利，根本无法行使。只能前去复制传销组织架构的鉴定意见，拿回来一头，大吃一惊。这份鉴定意见存在非常大的问题。这个传销组织，于已2017年7月关停，侦查机关介入此案的时间为2018年3月份，犯罪嫌疑人也听说传销犯罪的数据已经被篡改，大量数据已经丢失，这份传销结构数据哪里来的，成了一个疑问。 研究了几天，终于明白了鉴定的过程：鉴定人员先登录传销组织的平台，下载软件，进入系统，然后把“传销组织数据”重新装入系统，再从系统中拷贝出数据，得出各个文件，形成组织架构图。 这个鉴定意见存在二个问题：第一，这不是一份严格意义上的鉴定意见，从程序上来看，这就是一份收集电子数据的过程，谈不上鉴定的必要。第二，主要问题在于“传销组织数据”从哪里来，没有任何交待，刑事诉讼法明确规定，来源不明的数据不得作为定案依据。如果把这份鉴定意见给否定了，搭建在这份鉴定意见上的证据就完全“塌崩”了。 案件到法院约一个月，在我方不停地要求下，终于同意开庭。集中审判的方式，一直是东莞刑庭的特色。一个上午安排了多个庭，从9点开始，律师们坐着等候召唤。轮到我们这个案子时，已经十点左右。庭审中，我与范律师进行了分工，我负责无罪的辩护，范律师负责量刑的辩护，虽然有点不伦不类，但是没办法，犯罪嫌疑人也不知道自己的行为算不算犯罪。对于很多犯罪而已，存在非常大的争议，别说是没有学过法律的犯罪嫌疑人，就是科班出身的法律人对有罪无罪的争议都从来没有停止，组织、领导传销活动罪就是其中之一。认罪认罚制度最大的功能就是降低了控方的证明标准，增加了审判者定罪的信心，简易程序简单版。 庭审中，我们重点强调了两份鉴定意见，不符合刑事诉讼法的规定，数据来源不明是这两份证据的硬伤。我实在想不明白，为什么侦查机关不按照法律的规定对数据作提取笔录，或调查笔录？这里一定隐藏着不为人知的秘密。当然我也知道，我们的提法法院不会采纳，这份鉴定意见已经在同案犯中使用，有些判决已经认可其证明力，本案推翻意味着其他案件的正当性被质疑，所以这是一个几乎不可能完全的任务，前判决绑架后判决，真是无解。 庭审还算好，没有出现大面积被打断发言的情形，结束时，犯罪嫌疑人在低头哭泣，签庭审笔录，我忍不住跟主审法官说，这个女人被传销组织骗了60多万，如果法庭要定罪，实在是说不过去啊。主审法官接了话茬说，被骗了就不构成犯罪了吗？我说是啊，骗取财物是传销这个罪的构成要件嘛，检察院的起诉书中也认定犯罪嫌疑人有骗取他人财物的故意啊。沈法官很认真看着我说，骗取财物不是传销犯罪的构成要件，我们认为就算犯罪嫌疑人被骗了，也可以构成组织、领导传销活动罪。 话到如此，也没有必要再争下去了，人最难的就是说服他人接受一个崭新的观点，当然最最难的是叫醒一个装睡的人，所谓说服法官的艺术不是制度上的保证，而是看人、看对象、看场合的碰巧。 刑期结果：当事人的可以接受与律师的不满意 按惯例，庭审结束最多一个月内会出判决，但我们等了很久都没有消息。 庭审结束一周后，我又打电话给主审法官，继续表明无罪的观点，又与他讨论了一番，他认为犯罪嫌疑人可能属于从犯。我反驳他说传销犯罪是定组织者、领导者，就算是从犯也是无罪的，在组织者、领导者中又区分从犯，这是不合适的，组织、领导黑社会性质罪中，司法实践从来不对组织者、领导者又区分主犯与从犯吧。他听完，表示不认可。 从庭审与事后交流的判断，我感觉这个案件结果可能不乐观，我也跟老张表达了这种忧虑，老张心态很好，并没有任何埋怨，他知道律师们已经尽力，只能等！ 终于在开完庭三个月后，等来了判决，刑期一年二个月，罚金二万元。老张得到这个消息后，表示这个结果还可以接受。此前也是该传销组织，跟本案差不多角色的一个犯罪嫌疑人，判了一年六个月。本案比其少四个月，当事人内心也接受了。其实接触了这么多的当事人，人人都说无罪辩护不可能啊，能早点出来就好了，一旦身陷牢狱之灾，内心的期望也确实非常低。 但是打开判决书，头都快气炸了，我们提的所有意见，没有一件被采纳，如鉴定意见的材料来源不明，不符合刑事诉讼法的规定，判决说捡材真实完整，程序合法，辩护人意见不予采纳；如提出犯罪嫌疑人仅对自己发展的下线负责，不需要对其他下线负责，判决说依据不足，不予采纳等等。有些反对的观点，比如我们提到组织、领导传销活动罪中“骗取财产”是构成要件之一，但是犯罪嫌疑人陷入认识错误，自己在被骗60万之情形下，不应认定为有骗取他人财产的故意等观点，判决书中直接避而不提。不过想想也是，如果采纳其中任何一个观点，这份有罪的判决就无法写下去了。 律师对不说理的判决书，实在也是没有办法。你辩你的，我判我的，这条路，估计会越走越远。我很直白地跟老张说，这真是一次失败的辩护，实在有负您的重托啊。老张反而安慰我，说戴律师，这个刑期，可以算成功了。有如此委托人，夫复何求！ 辩护逆淘汰之担忧 相比之下，少了4个月的刑期，有没有辩护律师的功劳，我不敢说有，但是老张也说不敢说没有。我们提的那些观点，特别是两份鉴定意见的严重问题，是对此案有罪认定的严厉挑战。 疑罪从轻是我们司法一惯做法，律师们在刑事诉讼法中找出大量的非法证据，虽然表面上司法部门不敢否认证据的效力，但是在刑期上会尽量给予缩短的考虑，法官也知道律师们深谙这个规则。老张在微信里给我留言说，这个结果也可以说是很成功了，相比同案犯少了4个月的刑期，一定是两位律师努力的结果，一定是抓到了实质性的问题，他们妥协的结果。 其实我担心的就是这种结果，律师提出的各种辩点，判决中全部否认，但却妥协式地减少刑期，换取犯罪嫌疑人的不上诉。老张可以这么看，是因为老张能够看到更为深层次的东西，但是他妻子可能未必如此，旁观者也未必如此。所以判决出来后，范律师去见他妻子，妻子埋怨请律师多余，律师的意见全面驳回，没有一件可以采纳，这样与请不请律师有何区别呢？ 律师同行也是如此，无罪辩护相比罪轻辩护需要付出更多的时间，更多的精力。一个案件到了法院，如果是基于司法制度的安排而没有无罪的空间，那为什么这些律师要花精力去做无罪辩护，不如采取罪轻辩护多好，罪轻辩护连案卷都不用看，说几个认罪态度好的理由、家庭困难的理由就行了，既省事又省力，结果都不一样。捷径能走，为何要绕道而行？ 司法若不能主持正义，不仅损害犯罪嫌疑人的利益，而且让律师业面临逆淘汰的现实。越来越多的律师们，不再去研究法律，而是醉心于营销、宣传，或是热衷于攀附权力，参与各地讲座，制造更多的名头，这些现象，谁又能说与这个司法制度完全没有关系呢？ |
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