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法律、司法解释之所以规定挂靠人与被挂靠人就质量问题承担连带偿责任，法理基础是共同侵权责任，而非违约责任，亦非缔约过失责任。由于挂靠方借用资质签订的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，合同自始无效不存在违约责任，所以，挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法律基础不是违约责任。借用资质的挂靠人与发包人产生的质量纠纷也不属于缔约过失责任而应属于侵权责任的范畴，因质量问题所造成的损失并非发生在合同缔结阶段，且借用资质的挂靠人不是建设工程施工合同的当事人，合同当事人只有发包人和被挂靠人，该情形与《合同法》第12条规定不符。特别是在发包方知晓挂靠行为的情形下，不适用《合同法》第42条的规定追究挂靠人和被挂靠人的缔约过失责任，但是，《建筑法》第66条规定只要出现质量问题，不区分发包方是否知晓对方的挂靠行为，均由挂靠方和被挂靠方承担连带赔偿责任，所以，挂靠方和被挂靠方承担连带赔偿责任的法理基础也不是缔约过失责任。 我们认为，无效合同的归责原则可以适用或者类推适用侵权法上的过错责任原则。因挂靠人借用资质致施工合同无效时的发包人损失，当可归属于被挂靠人与挂靠人共同对发包人实施侵权造成损害的情形。《侵权责任法》第8条规定:“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”在法理上，尽管对于共同侵权行为的“共同性”判断标准主要有所谓意思共同的主观说、行为关联共同的客观说、综合主客观说的折中说以及叠加主客观说对“共同”要件采取广义解释的兼指说四种，但是，最高人民法院认为，立法者对审判实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎态度，其价值取向更注重责任承担与主观过错的统一，因而对共同侵权的“共同性”要件采取了严格立场，只认可有意思联络的主观共同侵权，而不认可行为关联共同的客观共同侵权，就实际施工人借用资质引起的施工合同无效而言，一方面，在施工合同订立阶段，挂靠人与被挂靠人共谋与发包人订立无效施工合同的行为，显然符合意思联络的主观共同侵权；另一方面，共同侵权可分为共同故意或过失的侵权。由于被挂靠人未实际参与工程施工，不能认定被挂靠人对于工程质量问题有故意，只是可以认为被挂靠方收取了管理费，就应该有工程质量管理义务，如果工程质量出现问题，其在监管方面有过失。存在过失的被挂靠人与存在故意或过失的挂靠方一起就质量问题构成共同侵权，应向发包方承担连带赔偿责任。所以，挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础是共同侵权。至于赔偿以后，在挂靠方和被挂靠方内部责任划分上，可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。 具体来讲，在借用资质的法律关系中，符合侵权行为的构成要件主要包括: 第一，出借资质的被挂靠人向借用资质的实际施工人实施了借用资质的违法行为。 第二，挂靠人与被挂靠人的违法行为在主观上存在过错，挂靠人没有相应施工资质借用他人资质，被挂靠人为了追逐利益，违法同意他人借用其资质承包工程。挂靠人与被挂靠人均明知行为非法，因此存在主观过错。 第三，法律禁止借用资质的目的正在于保障建设工程质量。 第四，被挂靠人将资质借给不具有相应资质的挂靠人，对工程可能出现的质量问题负有过错，该可能产生的质量问题在其预料范围之内。 第五，被挂靠人与实际施工人的借用资质行为与给发包人造成损失的工程质量问题存在法律上的因果关系。 |
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