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1.认为实际施工人享有优先受偿权的观点 实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，是具体实施工程施工的建设单位或个人。一般包括转承包人、违法分包的承包人、挂靠承包人、不具有相应建筑资质的承包人等。肯定的观点认为，优先受偿权虽然来自于建设工程施工合同法律关系，但其权利实质其实是对物权创设有贡献。[1]合同有效与否并不是优先受偿权的前提。只要实际施工人参与了建设工程的物化这一过程，就可以据此主张优先受偿权。 《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此根据司法解释的精神，在保证工程质量合格的前提下，无效建设工程施工合同下的承包方，也就是实际施工人享有主张工程价款的权利。此外根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第十九条的规定:“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”这里面虽然没有用“实际施工人”的表述，但是根据司法精神并结合《建设工程工合同司法解释（一）》第二条的规定，在工程质量合格的情况下，即使是建设工程工合同无效的情形，实际施工人也应当取得工程价款的优先受偿权。 在实务中，江苏、浙江、安徽、四川、重庆等地高院出台的司法裁判意见、指南、解答在不同程度上认可了这一规则。在司法实践中，也不乏类似判决。在(2012)初字第66号一案中，法院认为:“原告作为自然人员无承包工程的资质，双方签订的工程承包合同自应确认无效，原告系诉争工程的承包人，已经该院生效的(2011)绍商初字第696号民事判决所确认，不容置疑。本案事实表明，诉争建设工程未能在约定期限内竣工，并非承包人原因，原告作为建设工程的承包人，依《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响，完全具有诉讼主体资格，该院应予认定。…本案工程尚未竣工，且造成工程未能在约定期限内竣工，并非承包人原因，不存在工程竣工与否的问题，现被告无相反证据否定原告工程价款的合法性，故原告作为在建工程的承包人依法有权主张工程价款的优先受偿权”(2018)最高法民终117号一案中，最高法院认为:“……现发包人世邦公司未向承包人锦通公司按约支付工程价款，其也不否认系锦通公司完成了主体工程施工，故应当认定锦通公司对其施工完成的工程享有工程价款优先受偿权。” 2.认为实际施工人不享有优先受偿权的观点 该种观点认为，建设工程施工合同有效是优先受偿权的前提条件。无效建设工程施工合同的施工人仅仅享有赔偿损失的请求权。《合同法》第五十八条规定了合同无效情形下，如何对合同各方利益进行平衡:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程属于不能返还的情形，因此根据法律规定应当折价补偿。补偿的原则可以参照《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定予以结算。 认为实际施工人不应享有优先受偿权的理由还有如下方面: (1)《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条规定实际施工人有条件向发包人主张工程款，但实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款的优先受偿权。毕竟司法解释赋予了实际施工人有条件地向发包人主张工程价款的权利与优先权并无必然联系。 (2)客观上，无论是技术分包还是劳务分包，或者其他情形下的实际施工人，实际施工的范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。在分包人或者实际施工人只享有部分工程价款或者所占整个工程价款比例很低的情况下，要求发包人同意折价或者由分包人、实际施工人申请拍卖，对发包人亦不公平。[2](3)实际施工人和发包人没有直接的合同关系，对发包人并不当然享有工程价款请求权，也就没有理由赋予其以工程价款为权利基础的优先受偿权。此外，转包、违法分包均被法律明确禁止，如果再赋予实际施工人以建设工程价款优先受偿权，有可能对建设工程市场秩序产生负面导向作用。 （4）《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要(2011)》第二十九条明确规定:“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。” 在司法实践中，亦不乏不支持实际施工人享有优先受偿权的判决。在(2017)最高法民终62号一案中，最高人民法院认为:“……前述法律规定以及最高院的批复明确承包人享有优先受偿权，未规定实际施工人享有优先受偿权，且实际施工人进入建设工程领域属于违法行为，不应获得更多的等同于承包人应享有的权利，故达禹公司行使的是实际施工人边茂雪的实体权利，依法不应享有工程价款优先受偿权，达禹公司主张享有优先受偿权的请求应予驳回。”在(2015)民申字第2311号一案中，最高人民法院认为:“建设工程的承包人是市政第十工程处和东方市政公司，王春霖只是该工程的实际施工人，不符合法律及司法解释规定的可以享有优先受偿权的主体资格……因此，王春霖作为实际施工人，主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。” [1]冯小光、万挺、张闻：《论附着建设工程价款优先受偿权建筑物转让规则》，载》《法律适用》2018年第21期，第98-110页。 [2]最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第371页。 |
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