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随着各种建工合同示范文本的应用愈加广泛，发包人与承包人关于索赔通常会有以下约定：“承包人应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”[1]上述条款即逾期索赔失权条款，其意义在于：建筑施工作为一项长期、复杂的履行行为，索赔期限的存在能够督促合同双方积极行使权利，对索赔事件的归责及损失进行固定，避免产生争议。[2]但在实际施工过程中，由于承包人的弱势地位及管理能力有限，时常会出现逾期索赔的情况，发包人便以此为由主张索赔失权，而司法实践中人民法院对该类问题的处理意见并不一致。有鉴于此，本文拟对逾期索赔失权涉及的争议问题进行梳理与分析，并分别从发包人与承包人的视角提出应对建议。 一、逾期索赔失权条款的识别问题 当发包人针对承包人的索赔请求，提出逾期索赔失权的主张时，首先应对本案中是否存在逾期索赔失权条款进行甄别。而在这一过程中，争议多产生于合同仅要求承包人在索赔事项发生28天内提出索赔，未约定逾期索赔即丧失权利的情况下，是否构成逾期索赔失权。对此，参照民法“权利失效”理论，若义务人有充分正当理由相信权利人不再行使其权利，则基于诚信原则权利人不能再主张其权利。[3]若承包人与发包人仅就索赔时间进行了约定，未约定超出期限后的权利丧失后果，发包人尚不足以得出承包人放弃权利的意思，因此不宜认定为“权利失效”。该观点得到了最高人民法院司法解释及同类案件的认可：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工合同解释（二）》）第六条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，……”，最高人民法院对该条文的释义中明确提出“如果当事人仅约定承包人提出工期顺延申请的期限，但是未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是放弃主张顺延权利”；[4]其次，在（2018）最高法民终373号案件中，最高人民法院认为案涉合同并未约定承包人超过约定期限提交资料即视为放弃索赔权利，因此未采信发包人逾期索赔失权的观点。此外，除了前述争议外，对于条款中约定承包人“可以”在28天内提出索赔的，人民法院一般认定其不具备强制性，进而认定其并非逾期索赔失权条款。[5] Tips: 目前司法实践中对于逾期索赔失权条款的识别原则基本是一致的，对承包人而言，需要在起诉前确定是否存在逾期索赔失权条款，如果存在，则需要对工期延误或损失等证据进行更为充分的搜集，并就逾期索赔的“合理抗辩”事由进行梳理。对发包人而言，若合同仅约定了索赔期限，未约定逾期索赔即丧失权利，则其直接主张逾期索赔失权被支持的可能性较低，可尝试从承包人未在约定期限内主张索赔，对索赔事项负有更为严格的举证责任入手，减轻己方可能承担的责任。[6] 二、逾期索赔失权条款的效力问题 对于逾期索赔失权条款的效力，司法实践中的观点并非完全一致。其中，主流观点认为该条款属于民事主体意思自治的范畴，并不违反强制性法律规定，属于有效条款。如最高人民法院（2014）民一终字第56号公报案例中，最高人民法院不仅认定逾期索赔失权条款有效，并且严格按照约定的索赔程序确定索赔范围。但我们也注意到，在少数案件当中，存在人民法院以逾期索赔失权条款违反法律禁止性规定为由认定无效。如西藏高院在（2018）藏民终67号案件中认为，承包人请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间，当事人对诉讼时效的预先放弃无效，并以此作为理由之一驳回了发包人关于逾期索赔失权的主张。而最高人民法院在（2019）最高法民申2708号案件中对原审的上述观点予以了认可。 对此，笔者认为仅就逾期索赔失权条款而言，应当认定为有效，原因如下：首先，索赔期限系当事人约定的合同权利履行期限，该期限届满当事人并未丧失胜诉权及实体权利，与丧失胜诉权的诉讼时效制度及丧失实体权利的除斥期间制度有明显差异，因此将逾期索赔失权等同于放弃诉讼时效或除斥期间进而认定其无效，殊值商榷；其次，民法并不禁止当事人放弃权利，发包人与承包人在自愿情形下，放弃部分合同权利属于当事人的意思自由，法律不应擅自加以干涉。 Tips: 在合同约定了逾期索赔失权条款的情况下，发包人应当严守条款的有效性，对于承包人逾期索赔的部分不予认可，虽然司法实践中存在认定无效的风险，但应力争该条款的有效性。而作为承包人，在主张逾期索赔失权条款无效的同时，可对合同双方索赔期限的约定是否公平合理进行审查。若合同仅对承包人约定了逾期索赔失权，未对发包人作出同等约定，则承包人可尝试从合同地位对等性的角度出发，寻求人民法院在裁判中对于逾期索赔失权条款的突破。[7] 三、逾期索赔失权与主张违约责任的竞合问题 在建工合同示范文本中，往往同时约定了违约条款与索赔条款，其功能均是为施工过程中遭受损失的一方提供救济。但相同的功能下，两者的适用范围及责任形式并不相同。其中，违约条款的适用以对方存在过错为前提，可主张的范围既包括利润、违约金，也包括补偿费用及延长工期；而索赔条款的适用既包括对方存在过错的情形，也包括价格上涨等客观情形，其为受损一方提供救济的方式仅包括补偿费用及延长工期。由此可知，违约与索赔条款有所区别但也相互重合，对于因发包人过错造成的损失，承包人有权主张违约责任或进行索赔。由于建工合同示范性文本中对违约与索赔的衔接未作约定，在逾期索赔失权的情况下，发包人能否主张违约责任便成为横亘在司法实践中的一道难题。对此，最高人民法院在（2019）民终491号案件中认为，“对于洪洞县交通运输局上诉称湖南四公司未按约定的索赔程序提出索赔，因双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，湖南四公司选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张洪洞县交通运输局承担违约责任，并无不当。”根据该判决，即便承包人存在逾期索赔失权的情形，其仍可以通过主张违约责任挽回损失。而北京高院在（2018）京民终598号民事案件中则持相反观点，其认为“中国农科院以其反诉请求是依据合同法第一百零七条‘违约责任’的规定提出的违约金及损失赔偿、不属于施工过程中的工程索赔事件为由，要求改判支持其工期延误损失、擅自更换人员违约金和监理费的上诉主张，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。” 由上可知，司法实践中对于逾期索赔失权情形下，能否主张违约责任尚存争议。笔者认为在逾期索赔失权情形确实存在的情况下，仍应允许承包人主张违约责任，原因如下：首先，索赔与违约应属两项并行的制度，若认为一方过错造成的损失因逾期索赔而无法再行主张违约责任，无异于将索赔期限视为违约责任的诉讼时效，势必出现违反强制性规定无效的情形；其次，对比侵权责任与违约责任竞合的情形可知，当事人并不会因侵权责任诉讼时效届满而不能主张违约责任；最后，结合我国现状来看，承包人仍处于相对弱势地位，多数情况下的逾期索赔并非其主观过错导致，赋予其主张违约责任的权利能够更好地平衡各方利益。 Tips: 作为承包人而言，若存在逾期索赔失权的情形，应尽量避免继续依据索赔条款主张损失，而是根据违约条款的相关内容，主张发包人承担违约责任。对于因客观原因造成的损失，主张违约责任或存在一定的困难，则需要尽可能搜集损失的相关证据，并对逾期索赔的原因作出合理解释。对于发包人而言，在承包人主张违约赔偿的情况下，应当注意违约行为、违约损失是否客观存在，两者之间是否存在因果关系等事实，而非单一的进行逾期索赔失权抗辩。 四、“合理抗辩”的界定及适用问题 《建工合同解释（二）》第六条第二款虽然认可了逾期索赔失权条款的有效性，但基于对承包人弱势地位及尽可能保障实体权利的考虑，仍规定了例外情形，即承包人提出“合理抗辩”。由于司法解释对“合理抗辩”的具体情形未作明确，如何界定“合理抗辩”便成为处理此类案件的关键。结合《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下简称《建工合同解释（二）理解与适用》）对本条的解读及相关案例，本文认为“合理抗辩”包括以下情形：1.承包人虽未按照约定的期限及形式主张工期索赔，但能够通过会议纪要、洽商记录、签证单或联系单等书面文件证明双方就工期顺延问题进行过沟通的；2.承包人有充分证据证明工期顺延系因发包人或其他无法预见的客观原因导致，且承包人对逾期主张工期索赔无主观过错。 逾期索赔失权条款所针对的索赔类型既包括工期索赔也包括费用索赔，而《建工合同解释（二）》第六条第二款仅就工期索赔问题进行了规定，并未涉及费用索赔。那么，在费用逾期索赔的情况下，承包人能否援引该条规定，主张“合理抗辩”以对抗发包人的逾期索赔失权主张？有观点认为，在不违反法律法规的情况下，应当充分尊重当事人的意思自治。既然承包人未在约定期限内提出索赔申请，则其同时丧失主张费用索赔和工期顺延的权利。《建工合同解释（二）》第六条第二款既然仅是关于工期顺延，则“合理抗辩”不应及于费用索赔。[8]诚然，工期索赔与费用索赔属于不同的索赔类型，在法律没有明确规定的情况下，尊重当事人的意思自治，不擅自扩大适用范围似乎更为合适。但需要注意的是，工期索赔与费用索赔存在十分密切的关系，一般而言，工期索赔一旦成立，往往伴随着承包人因停窝工而产生的人员、设备费用。《建工合同解释（二）理解与适用》即认为对承包人而言，工期索赔有两项作用：一是顺延工期以避免承担逾期竣工违约责任；二是获得停窝工赔偿。[9]可见，司法解释对于工期顺延的但书规定，同样包括帮助承包人进行费用索赔的含义，若简单以司法解释未作明文规定而排除“合理抗辩”对于费用索赔的适用，势必与尽可能保障承包人合法权益的条文初衷不符。 Tips: 如果承包人未在约定期限内提出索赔申请，虽然可以通过“合理抗辩”对抗发包人关于索赔失权的主张，但需要承担较大的证明责任。其中对于工期索赔，承包人需要提供的证据包括：开工、停工、竣工日期的相关材料、发包人原因导致停工、窝工的相关材料、与发包人就工期顺延进行过沟通的相关证据等。而对于费用索赔，除前述材料外，还需提供费用支出及合理性的相关材料。作为发包人，可将答辩重点放在双方关于索赔程序约定的明确性、承包人对延期索赔存在过失以及相关损失合理性等方面。 五、其他影响逾期索赔失权认定的事项 此外，本文认为以下问题在逾期索赔失权问题的处理过程中同样值得关注： 首先，承包人的实际损失情况是人民法院认定索赔是否失权的重要考虑因素。通过对案例的梳理，不难发现人民法院对于发包人确实存在违约、承包人损失实际产生且金额巨大的案件，仍会考虑实体权益的公平性，进而作出索赔不完全失权的裁判。因此，索赔事项是否实际发生，以及索赔事项发生的具体原因，始终是发包人与承包人应当重点关注的问题。 其次，索赔期限虽然届满，但发包人与承包人就索赔问题达成合意或进行过协商的，人民法院存在认定索赔不失权的可能。如最高人民法院在（2017）最高法民终402号案件中，认定承包人虽未按照约定的时间和程序提出索赔申请，但双方就索赔事项的承担于事后达成了合意，应当视为对索赔失权条款的变更。此外，最高人民法院在（2018）最高法民终373号案件中，亦将承包人与发包人就工程款结算问题一直在进行协商，作为不构成索赔失权的事由之一。 最后，索赔不失权的认定期限不应超出工程竣工结算日期。鉴于竣工结算系发包人与承包人就工程款项达成的最终一致意见，若承包人在结算之日仍未对已经发生的索赔事件提出索赔，应视为其放弃已有的索赔权利。若在结算之后，仍允许承包人就结算前的索赔事件提出索赔，可能出现索赔事件、索赔金额难以确认的情况，同时亦有违诚实信用原则。 本文借助最高人民法院的相关释义及司法裁判案例，对逾期索赔失权问题的处理作出了部分总结，但囿于我国建筑业的实际情况，索赔失权问题一方面涉及索赔期限代表的效率性，另一方面则涉及当事人实体权益的公平性，实属困扰司法实践的一大难题。希望通过本文的相关梳理，对读者办理此类案件有所助益。 注释： [1]参见《建设工程合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1条第（1）项，其他建工合同示范文本中通常有类似表述。 [2]参见最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第134页。 [3]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第560页。 [4]最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第144页。 [5]参见福州市中级人民法院（2017）闽01民终1448号民事判决、西安市中级人民法院(2017)陕01民再39号民事判决。 [6]参见最高人民法院（2017）最高法民终671号民事判决。 [7]参见山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第215号民事判决。 [8]徐赟琪：“如何‘合理抗辩’？工期逾期索赔失权制度的例外”。 [9]最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第136页。 |
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