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近日，一起因SPA馆忽悠男顾客办卡充值可以享受“特色服务”，最终提供的是正规按摩服务的案件，一审作出判决。浙江杭州市上城区人民法院对国内首例“套路嫖”案作出一审判决：6名被告人以可提供色情服务为诱饵，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，已构成诈骗罪，分别判处14年至6个月的有期徒刑。 一、案情与辩方观点 杭州市某检察院指控：2017年9月，于某、黄某等人注册开设杭州御府男士SPA俊颜馆。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服务为诱饵，由张某、李某负责以散发美女图像卡片等方式对外宣传，吸引客户与营销人员交流。 在与客户交流过程中，营销人员按照“话术”、发送性感暴露美女视频方式诱导客户，让客户误以为可以提供色情服务从而到店消费。 客户到店后，由营销人员及前台人员引导至房间，由管家与营销人员、技师相互配合，按照“话术”进行言语误导，并通过坐大腿、抚摸、勾肩搭背等肢体接触暗示客户店内有色情服务，使客户误以为充值成会员后可在会员区享受色情服务。客户交纳费用后，由店长等出面安抚，不让客人退卡退款，从而骗取客户的充值消费款项。截至2018年1月17日，于某、黄某等人共诈骗1452名被害人，涉案金额1557万多元。 辩护律师认为，“话术”是一种营销手段，使用“话术”也只是招揽顾客的手法，并不构成诈骗罪。杭州御府SPA馆采取相关“话术”是为了促使顾客办理会员卡，进而通过事后的服务行为来获取经营利润，因此，该SPA馆仍然是通过交易来获得经济利益，而不是通过欺诈直接非法取得被害人财物。涉案的“话术”只是为了促成交易的民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗行为。同时，杭州御府SPA馆存在真实的投资经营，提供的按摩服务是真实存在的，且有固定的经营场所，且具备随时返还涉案争议财物的能力，不具有非法占有目的。 二、民事欺诈获利1557万元不构成诈骗罪吗？ 在刑事辩护过程中，目前司法实践中流行一种辩护方法，很多律师动不动把检察机关指控的行为辩护成民事欺诈。这种辩护策略是应当引起警惕，民事欺诈下获利1557万的辩护方案，辩护人完全有可能成为第二个控方，还不如认罪直接就量刑部分进行辩护来得实在。 诈骗罪是行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分财产——行为人取得或使第三人取得财产，这个基本构造。“话术”是不是欺诈行为， 本案中辩护方认为“话术”是一种营销手段，使用“话术”是招揽顾客的手法，涉案的“话术”只是为了促成交易的民事欺诈行为，并非刑法意义上的诈骗行为。 其实我们应当分析“话术”是不是欺诈行为，被害人本没有冲值交费的想法，在店方明示或暗示有色情服务后，诱使被害人交纳费用，发现被骗又不准退款，如果继续以民事欺诈来辩护是存在问题的。 把民事欺诈与刑事诈骗截然分开是不合适的，比如广东一类地区诈骗罪金额入罪是6000元，如果甲欺诈乙一块石头为古董，甲出售了6000元给乙，甲构成诈骗罪。同样情形，甲欺诈乙石头为古董5999元，则甲不构成诈骗罪。仅仅相差一元钱，一个犯罪，一个无罪，凭什么？民事欺诈与刑事诈骗的本质区别在哪里？两者都有诈骗行为，有非法占有为目的，有行为与付款的因果关系，如何理解？ 张明楷教授认为诈骗罪与民事欺诈不是对立关系，而是特殊与一般的关系，换言之，民事欺诈与诈骗罪的关系，如同人与男人的关系，财物与汽车的关系。 所以从这个角度出来，一旦涉及巨额财产在可能存在欺诈行为之情形下交付时，辩护人仍然要提欺诈行为只是属于民事欺诈行为，完全没有认真厘清民事欺诈与刑事诈骗的关系，可能会陷入辩护失当。 店方占有被害人的款项后，无须考虑事后是否履行服务，是否正规的按摩服务，均不影响诈骗罪的成立。在店方收到被害人冲值资金的同时，诈骗罪已经既遂。 辩护人认为“杭州御府SPA馆存在真实的投资经营，提供的按摩服务是真实存在的，且有固定的经营场所，且具备随时返还涉案争议财物的能力，不具有非法占有目的。” 如果这个观点成立会导致一个奇怪的现象，一个拥有500万资产的人，因为他具有返还能力，不可能去实施一个诈骗500万以下财产的犯罪吗？很明显，这种理解是错误的，有无具有非法占有为目的，不在于行为人是否具有返还的能力，还是在欺诈行为的同时是否想占有对方的财产，而不论欺诈方到底有多少资产。 三、不法原因与诈骗罪 很多律师把“骗嫖”与“套路嫖”混为一谈。所谓“骗嫖”是指行为人谎称支付嫖资或报酬骗取性服务的情形。在德国2001年颁布了《卖淫法》，承认嫖客和妓女之间有关嫖资的自愿约定有效，所以在德国“骗嫖”属于诈骗罪。但是我国没有承认嫖资约定的合法有效，所以在我国不属于诈骗罪。 “骗嫖”是指性服务的本身就不合法，约定的价格不合法。但“套路嫖”与“骗嫖”不同，“套路嫖”中款项是合法的，但是交付原因不合法。 不法原因不影响诈骗罪的构成，张明楷教授论证了多种理由构成诈骗罪，笔者认为最有说服力的是如下几种：
不法原因不一定受民事法律保护，付款方不享有民法上的返还请求权，但是在刑法上还是需要惩罚行为人的欺诈行为。 从司法实践来看，有两种现实中较多的不法原因诈骗罪。
综上，不法原因给付财产可以构成诈骗罪。 四、有说服力的辩护方案 以民事欺诈之方式来制订本案的辩护策略，如前所述是不恰当的。那么本案如何辩护？关键还得围绕“话术”本身。 比如说：“您看嘛我都说了这个项目从头到脚每寸肌肤都能做到的，您想什么叫每一寸肌肤嘛？” “这期间也可以调情、调气氛”。 “店里会不定期向会员提供更新的特色项目，会加进去当下流行和好玩的东西，比如说制服、SM等等，晚上还可以留宿。” 这种类似的话语单独来看未必是有性暗示或色情服务为诱饵。当然需要结合依据相关的微信内部聊天记录、服务的价值是否具有真正的特色、物有所值等等来进行辩护。 根据相关报道，6 名被告人声称实际上案发前，已有多名客户办理退款。如果说可以自由退款的情形下，这种行为的社会危害性就小多了。   扫描二维码 |
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