建设工程价款优先受偿权与银行抵押权的冲突

大汉m5udi8ooga 2020-08-05

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最高人民法院经济庭将优先受偿权定义为，特定债权人基于法律规定，对债务人的全部财产或者特定财产享有优先受偿的权利。优先受偿权是担保物权，享有优先受偿权的债权人就同一标的物相对于普通债权人优先受偿。鉴于此，笔者认为，建设工程价款优先受偿权是指建设工程发包人逾期不支付工程价款，承包人对该建设工程折价或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿的权利。

与抵押权竞存时的效力

《物权法》和《担保法》均规定建筑物可以作为抵押物，既包括已经取得产权证的建筑物，也包括在建建筑物。未取得产权证的建筑物抵押的，属在建工程抵押，由房地产管理部门办理在建工程抵押登记。建设工程的发包人为了融通资金，通常将正在建造中的建筑物抵押给银行，以获得银行贷款维系工程建设。按照当前银行同发包人签订的借款合同，一旦发包人不能及时足额还贷，银行均有权提前收回未到期贷款，且有权提前处置抵押物实现抵押权。如此，势必与工程承包人的优先受偿权发生冲突。

2002年6月20日，最高院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《最高院批复》)，确立了建设工程价款优先受偿权优于银行抵押权的基本原则。《物权法》第170条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。此处的但书亦是与《最高院批复》有效衔接，表明担保物权的优先受偿性并不是绝对的，如果法律有特别规定，担保物权的优先受偿性就会受到影响。这亦说明《物权法》不但不否定其他法律规定在先的优先受偿权，反而更加明确了这种优先权优先于担保物权。虽然建设工程价款优先受偿权与抵押权两者孰更优先的争论在理论上已无争议，但实践中有关这两种权利发生冲突的情况时常发生。

尽管建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权，但承包人与发包人协议折价时不得损害抵押权人的合法权益，这是不言而喻的。由于目前建设工程价款优先受偿权不需要登记，缺乏公示性，特别是当承包人行使优先受偿权时，抵押权人即使对优先受偿权的成立与否及其权利数额等有异议，在目前法律框架下也很难通过参加诉讼或者以其他途径获得救济，极有可能造成对抵押权人权利的侵害，甚至出现承包人与发包人恶意串通损害抵押权人合法权益的情形，进而对抵押制度和建筑市场造成负面冲击。

鉴于此，银行通常要求承包人出具放弃优先受偿权的书面承诺以确保其抵押权的优先实现，然当前理论界与实务界对此众说纷纭，司法机关同案不同判现象时常发生。因此，学者建议我国宜借鉴法、日等国的做法，规定建设工程价款优先受偿权经登记保存后优先于抵押权，具体方法可仿效法国的二次登记制。对于建设工程价款优先受偿权实行登记保全的建议，笔者持赞成态度，但认为不宜仿效法国的二次登记制度，因其程序过于繁杂不利于实践操作。值得借鉴的，当属我国台湾地区“立法”将预告登记与本登记结合的做法。

侵害抵押权的方式

当前，在经济新常态下，房地产开发商需接受更严峻的考验，加之部分由于管理运作不当或其他原因致使项目亏损，然开发商期望将亏损转嫁给银行。在憎多粥少需求决定市场的今天，承包人唯有配合开发商弄虚作假才会获得项目。根据《最高院批复》第1条之规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权。由此，发包人通常采用提高合同金额或工程结算金额或通过虚假诉讼等方式，从而达到侵害银行抵押权的目的。

实践中，承包人与发包人往往签订阴阳合同，即将造价金额提高的这份合同用于银行贷款，然双方实际履行的则是造价较低的合同，为了保险起见，还要求工程造价审计机构出具两份审计报告。相应地，价格较高的这份审计报告提供给银行及司法机关，致使银行抵押债权无法全额实现。更有甚者，发包人与承包人恶意串通，通过虚假诉讼先行确认优先受偿权，再通过法院强制执行。待承包人取得工程价款后再按双方间的约定返还部分于发包人。此类虚假诉讼通常以调解方式结案，发包人亦不会提起反诉。同时，发包人与承包人串通中介机构出具虚假审计报告，且双方对此均无异议。鉴于建设工程价款优先受偿权的优先性，法院一般会以调解方式确认双方间的债权债务关系，在现有法律体系下，即便银行知晓但由于缺乏有力证据，难以维护其自身合法权益。

银行权益的实现

由于建设工程价款优先受偿权先天性对银行抵押权不利，银行作为金融机构在发放该类贷款时，更应当严格执行“三办法一指引”，规范贷款操作流程，依法运用多种形式维护和实现自身权益。法治的最终意义，在于各利益主体在法律的框架内自主地行使其权利并实现自己的利益。银行作为在建工程抵押权人的代表，更应在现行法律框架下积极寻求应对策略。

1、审慎确定授信额度，核实有否预告登记。

在贷前调查阶段，银行应当对贷款项目相关资料进行详细审查，结合借款人(发包人)的实际经营情况及项目运营情况，审慎确定授信总额，关注贷款实际用途及资金流向等，认真审查借款人提供的建设工程施工合同，特别是合同中的有关工程价款支付条款，并对发包人支付工程价款的能力做出评估，对于要求承包人垫资或变相垫资的，应尽必要的审慎和注意义务，合理运用目前已有法律规定维护银行合法权益。同时，切记对在建工程是否存在预告登记向房地产管理部门进行核实，确认用于抵押的项目具备法律规定的三证，即国有土地使用权证、建设工程规划许可证和建设用地规划许可证。如若发现建设工程中存在预告登记，则须审慎评估贷款项目，因《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。避免未经预告权利人同意而使在建工程抵押权不发生物权效力，从而影响抵押债权的实现。

2、确认施工合同的真实性，要求出具放弃优先权的承诺书。

银行应当要求发包人与承包人承诺其签订的建设工程施工合同系双方实际履行的施工合同，如出现阴阳合同，则承包人自愿向银行赔偿由此造成的损失;同时，要求承包人出具放弃优先受偿权的承诺书，尽管放弃是否有效有待商榷，理论界与实务界有较大争议，然对银行而言无异于多重保障或直接要求承包人提供担保，使其实质上约束承包人的作假行为。

3、及时办理抵押登记，确保土地使用权一并抵押。

在发放在建工程抵押贷款前，应完成抵押登记手续。依据《物权法》第187条之规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《城市房地产抵押管理办法》第11条规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”。鉴于此，在办理在建工程抵押时，必须将相应的土地使用权一并办理抵押登记。同时，因在建工程的所有权人未取得所有权凭证，因此在建工程抵押登记属于预告登记性质，由登记机关在“抵押合同上作记载”的方式进行登记，同时出具在建工程抵押登记证明。

4、采取受托支付方式，监督资金专款专用。

银行可以与发包人、承包人共同约定，由银行贷款给发包人但直接支付给承包人用于工程建设，以发包人的在建工程抵押作为对银行贷款的担保。如此，由于工程价款已由银行贷款所支付，承包人的建设工程优先受偿权即无实行必要。发包人的还款义务直接由抵押给银行的在建工程作为担保，银行也就从根本上避免了风险。银行对贷款资金的监管变为对工程实际进度的监督，其可以要求发包人、承包人用已完工工程款支付凭证来有效实现对贷款资金专款专用的监督。在贷后跟踪阶段，应当确保贷款能够专款专用，密切关注发包人的还款能力，防止发包人将款项挪作他用或者出现其他严重影响银行贷款债权实现的行为，要求承包人承诺不得以任何理由将上述款项支付至发包人处，如若违反，承包人须无条件向银行返还该部分款项。

5、尽快递交异议申请，按时提起异议之诉。

如若发现发包人与承包人恶意串通，虚假诉讼，经受理法院判决/调解结案且已生效。执行过程中，银行应当及时向执行法院先行递交执行异议申请，只有提出的书面异议被法院裁定驳回后才能于执行异议裁定送达之日起十五日内提起执行异议之诉。此处需注意：一是，十五日的起算点应当是案外人收到执行异议裁定之日。案外人只有在收到执行异议裁定后，才知道其对执行标的的书面异议是否得到支持，进而才能决定是否提起执行异议之诉;二是，十五日是不变期间。有观点认为，从文义来看，民事诉讼法使用的是“可以”而非“应当”在十五日内起诉，故应当将十五日起诉期限扩大解释为“提起执行异议之诉的最后期限应该为执行程序终结之前”。该观点似不妥当。虽然民事诉讼法第227条规定，案外人可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼，但本条所谓“可以”是指案外人可以选择起诉，也可以选择不起诉，而不是说案外人既可以选择在十五日内起诉，也可以选择在十五日后起诉。