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摘 要:坚持“形式入罪、实质出罪”是贯彻实质法治国罪刑法定原则的核心要义。在司法实践中，我国刑事出罪机制的运行呈现出过度透支“但书”规定，使之凌驾于法定出罪事由之上，形成庞杂的“但书”出罪系统，过度强调行为人与被害人之间的利益权衡，使得刑法近乎沦为“损害填补法”。在刑事犯罪圈扩张化与刑事处罚前置化的大背景下，应以实质出罪事由体系的建构为基本着力点，理清我国《刑法》“但书”规定与法定出罪事由之间的基本关系，增补法定出罪事由的类型，坚守存疑有利于行为人的法治底线，真正做到“合法入罪、合理出罪”。关键词：实质出罪；“但书”规定；法定出罪事由；超法规事由 原本，定罪的理想模式是，只要严格遵从刑法的明文规定，就可以清晰地判断某种行为是否为罪以及为何罪。然而，一方面，文本正义未必是案件面貌的真实呈现，现实案件也不可能完全被浓缩为法条描述；另一方面，一份有罪或无罪判决的生成，不仅受控诉方与辩护方博弈的影响，还有赖于审判方的价值判断。因此，各国刑法基本都采用“形式入罪+实质出罪”的二元评价模式，即并非所有符合构成要件的行为都是犯罪，对其中社会危害性或违法性低的行为可以不作为犯罪处理。“我国混合的犯罪概念兼具入罪与出罪两大功能，但在罪刑法定原则之社会保护机能及四要件犯罪构成下，入罪功能不难取得对出罪功能的优势，这潜含着侵犯人权的巨大隐患。”因此，如何建构合法合理的出罪机制，践行人权保障理念，对于校正我国犯罪概念形式不足的先天性缺陷至关重要。 着眼于实质法治立场的刑事出罪机制主要存在两种理论模式：一是从刑法教义学角度出发，通过对构成要件该当性、违法性、有责性的实质解释，将不具备处罚合理性的行为予以出罪；二是从刑事政策学角度出发，通过对公众诉求或者刑事判决社会效果的合理引入，将不具备处罚必要性的行为予以出罪。 罪刑法定原则从形式意义到实质意义的演变，无疑对刑事法治提出了更高的要求，即“刑法规范在内容上必须符合公平、正义之理念；必须考虑民主和社会原则，强调个人利益对社会利益的服从；在传统形式的人权保障的基础之上，更加强调实质的人权保障”。将形式上符合犯罪构成但实质上不具备处罚合理性与必要性的行为予以出罪，所彰显的正是现代法治国形式正义与实质正义的统一性。入罪须合法，出罪要合理，“出罪注重合理与入罪注重合法同等重要”。在本质上，犯罪论体系既是入罪理论也是出罪理论。一方面，不论是四要件理论还是阶层理论，都主要用来判别行为人之行为是否为罪、为何罪以及如何处罚，其依据是刑法规范。其中，四要件理论将法律规定的、危害社会的作为或不作为的一切客观要件和主观要件的总和，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的组合作为判断有罪与否的依据；阶层论将该当构成要件、符合违法性、具备有责性的行为归入犯罪范畴，其入罪的着力点在构成要件阶层。另一方面，犯罪论体系的开放性，又为合理地出罪留有余地。在四要件理论下，正当防卫、紧急避险等被视为犯罪排除事由，这与阶层理论下的实质违法性判断和有责性判断异曲同工。只不过，阶层论通过逻辑上层层排除，更具有法治国的人权保障思想，因而备受推崇。 在阶层论中，违法与行为的客观情况相关、责任与行为人的主观情况相关，它们分别主要作为排除违法和阻却责任的依据。在违法阶段，“违法性是以一般人为标准的”客观判断，实质的违法判断是“把该行为的具体状况等诸般情况考虑在内，从全体法秩序的视角出发判断是否应该容许该行为”, 从而最终确定该行为正当与否。构成要件几近价值无涉或者仅有少量的价值判断，不可能充足不法判断的全部内容，而犯罪论体系建构/违法性判断的目的之一是甄别值得处罚的行为，其中必然包含着价值性要求，即“通过刑罚禁止符合构成要件的法益侵害行为”, 将犯罪行为的处罚控制在法益侵害的限度内，超出此限度的处罚是不正当的。在责任阶段，“原本可以期待实施其他合法行为，行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责”, 便是有责性。不论是违法性判断还是有责性判断，都是对构成要件之推定机能的补正，或者说，对文本正义的修正。坚持罪刑法定绝不是意味着要照本宣科地套用法律文本规定，而是要求裁判者在忠于法律规定的基础上发现其背后所蕴含的法治精神或价值追求，还原规范正义的真实面貌。 成文法主义作了这样一个前提性的假设，即只要严格遵守刑法规定，就能够做到合理定罪和妥善量刑，因此，在绝大多数情况下，判断某种行为是否为罪，不在于该行为是否值得刑罚处罚，而在于立法者是否将这种行为规定为犯罪。然而，这也正是成文法主义最大的缺陷所在，具言之，成文法总是滞后于社会变迁，它不仅不可能囊括所有危害社会的行为，固守成文法可能会陷入形式主义脱离现实基础的尴尬境地。 如果说规范使得正义局限于文本规定，那么政策便是跳脱文本之后仍然能够实现正义的最佳方法。任何时代的刑事法治都带有政策的烙印，但由于政策带有极大的不确定性，因而很少受到关注。其实，刑事法学在整体上由“规范学”、“事实学”和“政策学”三大部门所组成，三者之间“只是研究的着眼点与重点各有不同而已，但其研究对象——犯罪，与终极的目的——防制犯罪，则是同一”的。总体而言，刑事政策与刑法的关系经历了从彼此疏离到有效沟通的演变，但这并非创新式的理论革新，而只是一种学术观点，即将刑事政策视为刑法的组成部分，将“预防必要性”作为罪责的构成要素。刑事政策与刑法之间的有效沟通意味着从方法论上改变了以往两者“各自为政”的状况，使刑事政策融入犯罪论体系之中，两者之间的联系也更为紧密。刑事政策是现代刑法体系的重要组成部分，它具有三重含义。一是在宏观上，刑事政策是特定时期形成的，国家应对犯罪的总体对策。这种意义上的刑事政策具有纲领性的作用，具有明显的时代性。二是在中观上，刑事政策是指导立法活动、协调司法活动以及规制执行活动的重要依据，具体可以分为刑事立法政策、刑事司法政策、刑事执行政策。立法的扩张与收缩、司法的严格与宽松、执法的从重与从轻，均都或多或少受到刑事政策的影响。三是在微观上，刑事政策通过影响司法的过程，从而间接作用于裁判结果。刑事政策的微观影响是潜移默化的，因为“刑事裁判中是否运用了刑事政策，并不取决于或者主要不取决于文书中是否直接表述出来，而是法官是否真正运用刑事政策进行定罪量刑”。 预防犯罪是现代刑法的重要机能，其具有明显的政策指向性。刑罚带有惩罚性，这是毋庸置疑的，但是，如果仅将刑罚的目的理解为惩罚，则未免过于狭隘。因为，“只有罪犯成为共同体的成员，保留罪犯人身中的意志实存这一点才会成为必要，并成为恢复他/她所从属的共同体——他/她权力也在其中受到保护——原状的必要条件”, 在这一点上，预防论具有明显的优势。在日本，处于通说地位的相对报应刑论认为，刑罚本质是报应，但刑罚的目的在于预防犯罪。这是一种较为折中的观点，即报应刑和目的刑的折中。在德国，一种有力的观点认为，刑罚的一般意义在于预防，但动用刑罚应受到责任主义的外部制约。可见，预防已经成为现代刑罚目的理论不可或缺的组成部分。对预防理论进行具体分析可知，其主要表达了刑法预防犯罪的机能，或者说，预防犯罪不仅是刑罚的目的也是刑法的目的。一方面，制定刑法、惩罚犯罪，是为了防止犯罪所带来的社会危害。如今，对于预防的作用大于惩罚的效果，少有异议。惩罚作为一种事后的制裁手段，难以弥补已经造成的损害，而预防是一种事前的防范措施，做好前端的预防工作，有助于减少犯罪存量、遏制犯罪增量，从而真正降低犯罪对社会所造成的危害。另一方面，对不具有预防必要性的行为加以处罚，在现代社会越来越受到质疑。例如，赵春华“摆摊打气球案”、闫啸天等“掏鸟案”等，其判决虽然都符合刑法的形式规定，但却受到公众的普遍质疑。惩罚是对犯罪行为的反作用，但刑法不仅要着眼于过去，还要前瞻未来，要看惩罚是否能够起到警示他人的作用，否则可能等同于浪费司法资源。 在个案裁判中，这种预防性的刑事政策也发挥着重要的出罪功能。严格遵从法律规定有时候会带来非正义。在“天价葡萄案”和“于海明正当防卫案”案件中，如果不考虑预防的必要性大小、不顾及大众的正义直觉，其裁判结果可能是非正义的，至少无法真正做到法律效果与社会效果的统一。应当明确的是，刑事政策在个案中的基本面向是从轻依据而非从重理由、是出罪方法而非入罪方法、是保护不应受刑罚处罚的人而非为强化不合理的处罚提供根据、是例外而非原则。因为只有将刑事政策置于控制国家刑罚权的面向，才能够防止以往因滥用刑事政策所带来的法治风险。 我国刑事司法实践积累了大量的无罪判决案件，这些案件大致可以分为两类：一类是本来意义上的无罪，或者说，是由于不该当刑法规定的构成要件而根本不可能构成犯罪的案件；另一类是评价意义上的无罪，即由于不具备实质当罚性（违法性）或不具有非难可能性（有责性）而不作为犯罪处理的案件。本文主要是针对第二类案件所展开的。首先，选取“判决结果”为无罪的案件，并依照具体的出罪事由”进行归类。其次，通过二次筛选，共获取一审判决4940份、二审判决1559份、再审判决585份，按照以生效判决为准的基本原则进行同案归类，最终获得无罪判决5364份。 根据我国《刑法》分则章节的设置情况，可以对无罪判决样本按照所涉罪名进行归类。有两点需要注意，其一，在样本案例中，可能存在一人触犯数个罪名，且数个罪名跨章节的情况，此时，以检控机关/自诉人起诉的主要罪名作为划分依据；其二，在共同犯罪中，存在有的行为人有罪，有的行为人无罪的情况，此时，也作为无罪判决样本，对无罪的部分进行单独分析。 从案由来看，无罪判决样本共涉8个章节的罪名，缺少了危害国家安全罪以及军人违反职责罪这两个章节的罪名，这是因为实践中这两个章节的罪名适用的极少，几乎没有关于这方面的无罪判决。各章节无罪判决样本从多到少依次为：侵犯公民人身权利、民主权利罪（2459例）、侵犯财产罪（1029例）、破坏社会主义市场经济秩序罪（647例）、妨害社会管理秩序罪（494例）、贪污贿赂罪（340例）、渎职罪（208）以及危害公共安全罪（187例）。这基本符合笔者预期。 当然，在各章之下，具体罪名的无罪判决数量分布情况也有所不同。以侵犯公民人身权利、民主权利罪为例，在该章节罪名之下，因故意伤害而被判决无罪的案件最多，共2034例，其余罪名的无罪案件明显呈现断崖式的减少。通过分析判决书的内容可知，故意伤害类案件之所以相对比较容易被判决无罪，主要是由于伤情鉴定不一致、案件定性错误（即民事案件定性为刑事案件）、证据瑕疵等原因。这类无罪案件大多有一个比较鲜明的特点，即被害人所受的伤害基本都是轻伤，甚至有的只是轻微伤。 图1反映了笔者所获取的无罪判决研究样本按照“出罪事由”的基本分布。 首先，“但书”是最为主要的出罪事由。这表明，实践中对于“但书”出罪功能的认可度也越来越高，大有凌驾于其他出罪事由之势。其主要原因或有两点。其一，学术界对“但书”出罪功能的确认从某种意义上消除了实务部门适用“但书”进行出罪的理论障碍。理论上对“但书”的探讨已经从论证其出罪功能进阶为对“但书”的司法适用上，这种变化表明，目前对“但书”具备出罪功能已经达成共识，争议的焦点也相应地转变为如何运用“但书”进行出罪。其二，“但书”为裁判者留下了充分的自由裁量空间。罪刑法定原则虽然要求法官须严格遵守法律规定进行裁量，但绝不是让法官如同“法条售货机”一样没有自身的思考余地；相反，在个案裁判中，法官有着自身的正义直觉以及价值判断，能够甄别何种行为值得刑罚处罚。况且，如果法官没有自主判断的能力，那么所谓的“法官责任制”就无从落脚，因为既然判决的结果并非法官自由意志所决定的，那么事后自然不能以法官存在疏忽或者作出错误判决为理由追究其责任。 适用“但书”进行出罪的案件按涉及罪名进行分类后，数量位居前五的案件分别是故意伤害、诈骗、侵占、盗窃以及合同诈骗。其中，故意伤害、侵占以及盗窃类案件中，运用“但书”进行出罪主要考量的是记述的构成要件要素。具体而言，故意伤害类案件是否适用“但书”进行出罪，主要看被害人的伤害是否达到轻伤的程度，这通常是根据鉴定意见来确定，只要达到轻伤的程度，一般都不会适用“但书”；侵占类、盗窃类案件主要看行为人所侵占、盗窃的财产是否达到入罪数额，如果已经达到入罪数额，通常也都被认定为犯罪。然而与之相对，在诈骗以及合同诈骗案件中，是否适用“但书”进行出罪，则更加明显地倾向于考量规范的构成要件要素，即行为人是否具有非法占有目的。这种显著差异值得深思。 其次，正当防卫与紧急避险作为我国刑法规定的两大法定出罪事由，在司法实践中得到广泛的认可。一般而言，正当防卫作为法定出罪事由适用的情形更多，这或许与满足紧急避险条件具有很大的偶然性有关。总体上，相对于正当防卫以及紧急避险而言，“但书”更容易出罪。一方面，“但书”之构造较为简单，即犯罪“情节显著轻微，危害不大”，就“不认为是犯罪”。实践中，这两个要件进一步被简化成一个要件，即只要“情节显著轻微”就被认定为“危害不大”，从而“不认为是犯罪”。其实相对于正当防卫、紧急避险的复杂条件而言，要达到“情节显著轻微”很容易满足。另一方面，正当防卫、紧急避险的成立条件非常严格，如正当防卫必须要满足“适合性”、“必要性（最小必要限度性）”以及“相当性”的条件，紧急避险必须满足“适合性”、“补充性”以及“法益均衡性”的条件。在我国，司法实践又为法定出罪事由的适用提出了许多附加条件，如对“互殴”过程中的防卫行为，就极难以正当防卫进行出罪。其中固然有为了防止正当防卫成为不法者脱罪理由的价值考量，但确实在客观上限制了正当防卫的出罪功能；对于紧急避险，在样本案件中，主张紧急避险的案件并不少，有2572例，但获得支持的极少，只有27例，在整个出罪事由体系中显得微不足道。实践中，被告方主张紧急避险最多的案件类别是交通肇事类案件，达到1917例。在这类案件中，由于已经造成严重的后果，法院在判决时通常会以驾驶机动车操作不当、违规改造车辆上路等为理由，否定紧急避险的成立。然而，如果实质地分析交通肇事罪的法定犯特征，前述理由均不能从实质意义上否定紧急避险的成立。 此外，适用正当防卫出罪的案件按涉及罪名分类后，数量居前五的案件分别是故意伤害、故意毁坏财物、寻性滋事、过失致人重伤。（参见图3）实际上，几乎所有的案件都和故意伤害有关，尤其是从绝对数量来看，95%以上适用正当防卫出罪的案件都是故意伤害类案件，这突出表明实践中正当防卫的适用范围极为狭窄。 最后，经统计发现，以经过被害人承诺、不具备期待可能性等为理由进行出罪的案件更为稀少，这与当前立法尚未将这些事由作为法定出罪的事由有很大关系。从坚守罪刑法定的角度来看，这种做法具有合理性，但由于我国刑法中的出罪事由只有正当防卫、紧急避险以及“但书”规定这三种，而前两种作为法定出罪事由又被把控得极其严格，其结果只能是由“但书”承担绝大多数的出罪任务。 如何进行出罪，不仅是一个实体上的犯罪评价问题，也是一个程序上的刑事追诉权实现问题。然而，我国司法实践在刑事出罪过程中存在两个明显的误区：一是在出罪立场上，偏向“被害人”；二是在出罪方法上，偏爱“但书”。 “以前，大法官担心错误的定罪，现在他们担心错判无罪。”这句针对英美法系司法裁判现状的描述在一定意义上同样适用于当今中国。归根究底，法官存在这种顾虑的主要原因在于未能秉持中立立场。法哲学家总是设想法院是独立的、中立的裁判者，但现实却是，法官适用法律本质上是一种认识论的过程，“是一种对象交流的过程，于此，必须在考虑可能适用的法条之下，由‘未经加工的案件事实’形成作为陈述之终局的案件事实”，这是“一种付出创意的精神工作”, 即裁判要依赖于法官的价值判断。法官在裁判的过程中，必须要权衡政治、经济、文化、道德、情理等因素，最为常见的是“利益权衡”。在面临行为人与受害人时，法官当然也要进行权衡，他要权衡判决结果可能对双方产生的影响，通过比较选择一种双方都相对容易接受的裁判。 本质上，这种“权衡法则”是一种折中主义思想的体现，也就是要使负面效果最小化，至少表面上是如此。也许，追求法官中立是实现个案正义的必然要求，但是，如果承认法官决策必然受到人之自然属性与社会属性的双重影响，那么其就难以保持中立。显而易见，我们当下所追求的法官居中裁判，是以中立为表象、以利益权衡为实质的折中，其潜藏着一定程度的法治风险。 其一，以突破法律规定为代价而实现的救济，天然存在着违背罪刑法定主义的基因。 一个行为既符合但书规定又符合法定出罪事由的情况在理论上是存在的，但实践中几乎很少将两者并用。从司法实践来看，同样是出罪事由，“但书”规定的要求明显低于法定出罪事由。以下以一则案例加以说明。李某酒后回到家属院，因家属院大门已上锁，李某从东门进入。李某回家后拿出榔头将大门门锁砸坏，后与颜某发生争吵打闹。在此过程中，李某受轻伤。对此，法院认为，颜某的行为，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，同时，否定辩护人提出的颜某构成正当防卫的主张。在该案中，法院认为颜某的行为不符合正当防卫的规定，同时又以“但书”作为颜某出罪的事由，换言之，即使没有达到正当防卫法定条件的行为，也可以通过但书规定予以“出罪”。由此可见，但书”出罪的标准要明显低于正当防卫。这一结论的产生，说到底是利益权衡的结果。如果认定颜某成立正当防卫，由于正当防卫是行使权利行为，只要没有超过必要的限度，是无法追究行为人侵权责任的；“但书”适用的前提是，行为人对被害人造成一定的损害，只是这种损害没有达到需要动用刑法的程度，但仍然可以追究行为人的侵权责任，这样就能相对有效地平衡双方的利益冲突。然而，此处的核心问题是，当行为已经在实质上构成犯罪的前提下，能否以“但书”为理由进行出罪，答案是否定的。因为如果认为颜某的行为不构成正当防卫，那么其造成李某轻伤的行为已经构成故意伤害罪，而不仅仅是在形式上该当构成要件。此时，再通过“但书”进行出罪，就明显降低了出罪的标准，有悖于罪刑法定原则。事实上，司法实践既通过从严把握正当防卫与紧急避险的成立条件，又同时放宽“但书”规定的出罪标准，最终结果只能是牺牲罪刑法定主义原则。 其二，总是徘徊于行为人与被害人之间，达到所谓的利益平衡，其结果只能是将刑法沦为“损害填补法”。 “罪刑法定原则强调在入罪时应当保持审慎和克制，在出罪时则应坚持国家刑权力的宽容和人道，这是罪刑法定原则的深层内涵，是符合有利于被告人精神的”, 这是罪刑法定适用的理想状态。然而问题是，司法实践的复杂性又使得司法者不得不考虑种种刑法规定之外的因素，甚至形成司法经验。例如，有学者认为，应彻底地将“实质权衡”的思想纳入到司法裁判，从而形成“以刑定罪”的模式。从实际效果来看，对各方利益进行实质权衡的结果往往是，双方各退一步，根据各自的损害分配责任大小。然而，在实质权衡的过程中，如果不预先考虑犯罪是否成立这一前提性条件，其结果只能是行为人的合法利益被权衡掉了。 总之，在行为人与被害人之间寻找利益的平衡点原本无可厚非，但是，不能让利益权衡置于犯罪评价的前端，利益权衡必须以罪刑法定原则为基础，要坚持“先定性后定量”的评价逻辑，在准确定性之后才能考虑利益权衡这一定量问题，而不能本末倒置。 在阶层论中，不同的出罪事由分别对应于违法和有责阶层呈现有序分布，这种有序性的实益在于，根据具体选择的出罪事由，能够准确、快速地判断行为之性质，进而确定其所对应的法律效果。然而，因为过度倚赖“但书”以及欠缺足够的法定出罪事由，造成我国刑法中出罪事由的分布总体上呈现无序的、不成体系的状态。 如果说谦抑性是刑法的“内在品质”，那么“但书”可以说是在善待社会危害性基础上对刑法谦抑品质尤其是出罪功能的最好诠释。从效果上看，符合“但书”规定的行为，“不认为是犯罪”，即不是犯罪。“但书”之所以具有出罪的功能，是因为按照刑法的明文规定，只要被认定为情节显著轻微危害不大的行为，就不是犯罪。相对于正当防卫、紧急避险等事由而言，“但书”具有极强的开放性，也正因为如此，司法实践中也逐渐将“但书”作为判决行为人无罪之直接依据。然而即便如此，“但书”之适用依然受到较多限制。 其一，从法条文本来看，“但书”是我国《刑法》第13条后半段规定的内容，是犯罪概念的补充，是例外情形。由于构成要件具有违法推定机能，即“违法阻却事由例外存在的情况除外，该当构成要件的行为即违法”。因此，“大体可以认为，构成要件是刑法规定的，行为成立犯罪所必须符合的违法类型”。也就是说，对于符合构成要件的行为，原则上推定该行为具备违法性或社会危害性；把构成要件作为犯罪的“观念轮廓”，使之发挥形式规范意义，是构成要件的形式罪刑法定机能最鲜明的体现。然而，在肯定行为该当形式构成要件的基础上，还需要判断该行为是否具备违法性与有责性，“但书”作为犯罪概念的补充，正是在违法性层面发挥作用的。从实质看，违法性与社会危害性具有本质意义上的同一性，尽管两者的表述方式有着较为明显的差异，但是这两个概念所表达的中心思想都是，探求某种行为值得刑罚处罚的原因以及甄别该行为是否达到需要动用刑罚加以处罚的程度。实质违法性判断表达了这种思想，社会危害性的概念亦是如此。根据“但书”，对于“情节显著轻微，危害不大的”行为，不认为是犯罪。这种理解可以转化为，对于违法性程度不高或者轻微违法的行为，不作为犯罪处理。“但书”以法定的形式表达对情节显著轻微的社会危害行为不入罪，这与实质违法性理论异曲同工，构成了犯罪概念的消极侧面。 其二，“但书”适用需同时满足“情节显著轻微”以及“危害不大”两个条件。确切地说，“但书”适用，需要受到情节与危害的双重限制，然而在实践中，是否符合“但书”之规定，主要考量的是情节因素，只要情节显著轻微的，通常都认定为无罪，是否“危害不大”也主要依托于情节轻重程度的判断。例如，行为人孙某某与被害人马某某因争抢座位发生纠纷，进而发生厮打，孙某某用高跟鞋将马某某头部打伤，经鉴定，马某某所受伤害为轻微伤，系“情节显著轻微，未达到刑法所规定的故意伤害罪的伤害程度”，法院判决孙某某无罪。这里的情节是体现行为社会危害性与主观罪过性的综合判断。 上述分析表明，“但书”在犯罪成立中只能作为例外，即只能对符合构成要件但社会危害性或违法性程度不高的行为予以出罪。形式的罪刑法定是法治国最鲜明的特质，实质的罪刑法定必须以形式的罪刑法定为基础。刑法分则规定的各种犯罪行为，都能通过“但书”之规定予以出罪，但出罪本身只能作为例外的形式而存在，作为出罪事由之一的“但书”也不过是这种例外中的一种情形而已。 既然如此，“但书”与其他出罪事由之间究竟是何种关系？笔者认为，“但书”是法定出罪事由的补充，这可以说是实质违法性原理在实在法上的体现。其一，“但书”否定的是社会危害性较低的行为，或者说其否定的是不值得刑罚处罚的、违法性程度较低行为的可罚性，其出发点与实质的违法性理论具有一致性。“在实质二阶层体系下认可可罚的违法性理论以肯定犯罪概念‘但书’的出罪功能，就具有积极的意义与比较优势”, 其有助于防止无罪的行为进入诉讼阶段以及避免进入诉讼阶段的轻微违法行为被作为犯罪处理。其二，“但书”不能替代法定出罪事由，具体地说，在“但书”与法定出罪事由之间，应优先适用法定出罪事由。例如，杨某与方某某因私人纠纷发生扭打，随后，杨某主动退回自家屋内躲避，方某某为泄私愤强行闯入杨家执意追打，杨某持刀造成方某某轻伤。法院认定杨某属于正当防卫，未适用“但书”之规定。法院之所以不适用“但书”，主要有两个原因。一是在这类案件中，行为所造成的后果通常达到法定的量刑条件，也就是说，不属于“情节显著轻微”的情形。二是由于“但书”规定不能排斥法定出罪事由的适用，也就是说，法定出罪事由优先于“但书”规定适用。反之，如果“但书”能够和法定出罪事由同时适用，则很多适用法定出罪事由的场合可以完全为“但书”所替代，这就导致两者之间的关系暧昧不清，不符合罪刑法定主义明确性的要求。 在实践中，适用“但书”出罪的案件数量占据绝对多数，这种异常现象并不是偶然的。 一方面，“但书”几乎包容了除正当防卫、紧急避险之外的所有情形，这使得“但书”成为一个庞大的出罪“系统”，而不是一个单独的出罪事由。尽管“但书”的出罪功能被认可，但是作为出罪事由的“但书”在犯罪评价体系中究竟居于何种地位，仍然未能明确。近年来，有不少学者对此问题曾作出回答，但从实践上看，对“但书”的定位仍然较为模糊。很显然，相对于法定出罪事由，“但书”极具包容性，所谓“情节显著轻微，危害不大”的要求很容易达到。之所以如此，首当其冲的原因是，我国刑法中犯罪排除事由的规定还较为粗糙。尽管理论上一般认为，犯罪排除事由通常是指形式上符合犯罪构成，但“实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为”，包括“正当防卫、紧急避险、依照法令的行为、正当业务行为等”。其实如何支撑犯罪排除事由的实质原理，很难具体展开。我国传统的犯罪成立理论，内在的不包含犯罪排除事由，换言之，犯罪排除事由是在犯罪成立理论之外加以考量的，因而也并非理论构造的重心所在。在犯罪排除事由理论尚未来得及完善的背景下，刑法理论的“德日化”又快速袭来，与此同时，立法和司法实践尚未来得及转型，诸多德日阶层论中的出罪事由如不具有违法性认识可能性、不具有期待可能性等只能以“但书”的形式呈现。这种被动式的做法存在很大的问题。按照最高人民法院2010年9月13日发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发〔2010〕36号）（以下简称：《量刑指导意见2010》）的规定，故意伤害罪的量刑起点是轻伤以上，也就是说，轻伤以下的故意伤害行为是不符合构成要件的，进而不构成犯罪。然而，在这类案件中，法院说理时的基本理由都是“情节显著轻微，危害不大”，所以“不认为是犯罪”。例如，林某某故意伤害案、张某某故意伤害案等，都是这样的。然而，根据阶层论的逻辑，轻伤以下的行为是因其不该当构成要件而不具备形式违法性，并不是直接不具备实质违法性。如此扩张性地解读“但书”规定，等同于以实质违法性判断替代了形式构成要件该当性判断，使得阶层论中构成要件与违法性之间的关系在“但书”的泛化适用中被混淆了。 另一方面，“但书”的开放性，在一定程度上为突破罪刑法定原则埋下了隐患。例如，在管某故意伤害案中，管某因家庭矛盾，在南京市第一医院呼吸科病房，对其姨夫何某某实施了殴打行为，致使何某某受轻伤，该案二审法院却提出“管某故意伤害他人身体，且已构成轻伤二级，理应以故意伤害罪追究原审被告人管某的刑事责任。但鉴于本案系家庭矛盾引发，故意伤害行为情节显著轻微，危害不大，双方在案发后已达成和解，且已履行到位，可不认为是犯罪”的观点，进而认为管某不构成犯罪。如果不考虑其他因素，管某的行为当然构成犯罪；该案二审法院以“情节显著轻微，危害不大”为理由进行出罪，其合理性着实令人怀疑。《量刑指导意见2010》明确指出，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意伤害类案件，“可以减少基准刑的20%以下”，而非可以直接作无罪处理。从遵循罪刑法定原则的角度来看，管某的行为理应判故意伤害罪，只是在量刑的时候可以适当减少刑度。“但书”规定泛化适用的潜在危机是，由于其自身极具开放性，很容易成为犯罪者脱罪的借口。 规定法定的出罪事由，是贯彻落实罪刑法定主义的必然要求。因为出罪事由作为犯罪的补充或犯罪成立的消极条件，也要受到罪刑法定原则的约束，以成文法的形式对其加以明确规定，使得出罪事由得以类型化、法定化，也为民众实施合法的私力救济提供依据。当然，刑法不可能穷举所有不应构成犯罪的情形，对于没有通过刑法加以规定的事由，即为非法定的或超法规的出罪事由。 在我国，法定的出罪事由有两种，即正当防卫与紧急避险。除此之外的被害人承诺、法令行为、正当业务行为等都是理论发展出来的、超法规的出罪事由。以下以被害人承诺为例加以说明。一般认为，被害人承诺之有效性以承诺人有法益处分权为前提，“刑法可以基于重大法益面临的普遍危险性、个人法益和超个人法益的关联性以及自律判断的不充分等方面的实质理由对法益处分权进行特别限制”, 换言之，在满足特定条件的情况下，被害人承诺是有效的。在实践中，有的法院并不认可被害人承诺的有效性。2012年8月17日，郑某等商定，将王某某手臂砸伤后外出行骗。当日10时许，在一民房内，由李某扶住王某某的手臂，郑某持金属管砸断王某某左手臂。后郑某与王某某搭乘他人驾驶的摩托车并在途中故意制造交通事故，王某某谎称左手臂摔伤要求去医院验伤，后与郑某等人相互配合以事故赔偿金的名义骗取钱款。经鉴定，王某某外伤致左尺骨粉碎性骨折，构成轻伤。本来，按照被害人承诺之基本理论，轻伤的承诺是有效的；考察行为本身的性质，如果将被害人承诺作为一种违法阻却事由，郑某等伤害王某某的行为就不应构成犯罪。就此伤害事实，审理法院指出：“我国刑法只明文规定了正当防卫、紧急避险两种违法性阻却事由，被害人承诺不属于我国刑法规定的违法性阻却事由，故郑某等人在被害人王某某同意的情形下打伤王某某手臂，不影响本案中郑某等故意伤害罪的认定。”有的法院持相反的观点，例如，在李某某、王某故意伤害案中，法院专门就被害人是否存在承诺的意思进行分析，虽然最终没有认定存在被害人承诺，但在一定层面上肯认被害人承诺的有效性。由此可见，被害人承诺的出罪功能在实践中并不明确。同样，其他非法定出罪事由，如业务行为、期待不能等，也基本上被以“严格遵从刑法规定”的名义为实践所消融。 即便如此，作为法定出罪事由的正当防卫与紧急避险的出罪功能在实践中同样没有得到充分发挥，尤其表现为，被“附加条件”之后的法定出罪事由，其适用范围明显缩小。 一方面，法院对正当防卫的认定非常保守。实践中，被告方主张正当防卫的刑事案件并不少，但却很难获得法院的支持。在样本案例中，以正当防卫作为无罪辩护理由的有16831例，获得支持的有1215例，支持率为7.2%；以“但书”作为无罪辩护理由的有14519例，获得支持的有2712例，支持率为18.7%。后者大约是前者的三倍。这样粗略的分析也许不能说明产生这种现象的复杂原因，但至少传达出这样一个信号，即实践中对于正当防卫的把握可能严于“但书”规定。事实也正是如此。正当防卫作为法定的违法阻却事由，是面对不法侵害时所享有的合法权利，需要“紧迫性”、“防卫性”以及“必要性”的条件，不要求损害的均衡性。然而在实践中，法院/法官对正当防卫的认定非常严格和谨慎，通常只要造成严重的后果，不论手段是否在必要性的限度内，最终都会以防卫过当替代之。应该看到，正当防卫并不如同紧急避险那样要求损害的均衡性，因为正当防卫判断的着眼点主要是行为，即只要排除不法侵害的行为在必要的限度内，即便造成严重的损害结果，也不能否定正当防卫的成立。例如，在聚众斗殴类案件中，法院几乎一致认为，故意报复、防卫挑拨、相互斗殴等因其不具备保护合法权益的目的性，均不构成正当防卫。也就是说，只要参与人一开始就没有保护合法权利的目的性，随后无论事态如何发展，均不具有成立正当防卫的空间。可是，聚众斗殴的发展是一个动态的过程，并不能当然排斥正当防卫。根据双方是否事先有约定、斗殴过程中是否有防卫意图以及主动参与还是被迫反抗等进行综合判断，才是根据斗殴过程变化来评判行为是否具有防卫性的正确做法。 另一方面，不像对待正当防卫的保守态度，法院在认定紧急避险时所采取的态度和立场可谓极为“苛刻”。其一，从绝对数量上看，以紧急避险作为出罪事由的案例仅有27例，远远少于正当防卫的案例数量（1217例）。其二，对紧急避险的把握更加严格。对被告方主张紧急避险的1917例交通肇事类样本案例进行归类、分析后发现，在道路交通事故类案件中，如果一方存在重伤或者死亡的结果、另一方不存在明显的伤害，则通常只有在受伤害方负事故主要责任时，另一方才能够无罪；即使双方都有过错、负同等责任，也不能免除刑事责任。由于法院盲目遵从《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]33号）第2条对交通肇事的刑事责任规定，使得紧急避险在交通肇事类案件中几乎无法适用。因为紧急避险以损害无辜第三人的利益作为避免本人或者他人危险的前提条件，也就是说，在交通肇事类案件中，紧急避险是以积极侵害的方式避免本人或者他人的危险的，如果要论及交通事故损害责任，通常都是承担主要责任或同等责任的。再根据前述司法解释的规定，避险人的法律责任自然无法免除。由此可见，在交通肇事类案件中，几乎没有紧急避险的成立空间。分析1917例被告方主张紧急避险的样本案例发现，只有1例获得法院的支持，且支持的理由并不是紧急避险，而是受害方有明显的过错，负事故的主要责任。在该案中，高某无证驾驶与醉酒驾车、无证驾驶、驾驶无牌车的麦某相撞，交管部门认定由麦某承担主要责任；法院也因此根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定，认定高某无罪。整个判决书甚至都没有回应辩护方提出的紧急避险的理由。 综上所述，不论是正当防卫还是紧急避险的成立，都被额外“附加条件”，其司法适用都受到不同程度的压缩。坚守罪刑法定原则，应当在肯定正当防卫与紧急避险出罪功能的基础上，严格遵照刑法条文的规定进行解释、裁判，而不是为了达到行为人与受损方的利益平衡，在构成要件之外“附加条件”。 前文分析表明，我国刑事出罪事由是无序的、不成体系的，这一方面由于“但书”承担了过多的出罪功能，导致司法裁判在说理上过度倚赖“但书”，而不是主动去发现超法规的阻却事由；另一方面，利益权衡的普遍化使得刑法成为“损害填补法”，进而作出种种不利于行为人的判决。因此，刑事出罪机制的规范运行，既要合理权衡行为人与被害人的利益，又要塑造自洽的出罪规范体系。 法官欲保持相对中立的基本立场，就必须在行为人与被害人之间进行合理的利益权衡。然而，利益权衡不等于利益均衡，法官不能为了息事宁人而各退一步，也不能为了保障被害人利益而随意出入人罪。利益权衡应以甄别值得刑法保护的利益为前提，“构成要件甄别值得处罚的法益机能是为实现罪刑法定原则的实质人权保障技能服务的”，即据此可以“依照罪刑法定原则的实质侧面，排除实质上不应当处罚的行为”。利益权衡的前提是存在利益冲突，而“当给出相冲突的利益/价值/原则时，我们必须考虑何种利益/价值/原则具有保障的初步优先性”, 这种“初步的优先性”为我们进一步思考提供了方向。在个案裁判中，法官要先判断行为是否值得刑法处罚，这是第一个维度的利益权衡；行为人与受害人之间的责任如何分配，这是第二个维度的利益权衡，两者并不矛盾。刑事裁判的任何阶段都可以适用利益权衡，但基于权衡对象的不同，有适用位阶之分。根据先定性后定量的裁判逻辑，要先判断行为人是否构成犯罪，然后确定具体的责任承担，而不能相反。 对于司法实践而言，不能以损害事实发生为逻辑前提，强行要求行为人承担法律责任。在适用刑法中，填补损害是次要的，准确定性才是主要的。在行为人与被害人之间进行利益权衡时，应优先确定行为的性质。因为依据不同的事由进行出罪，其所对应的法律效果是存在差异的。对于犯罪评价而言，不能仅看到刑法效果，还要看到刑法之外的其他法效果。例如，以正当防卫作为出罪事由，由此造成侵害人损害的，只要在必要的限度内，也不需要承担民事责任；以紧急避险、“但书”规定作为出罪事由的，尽管不需要承担刑事责任，但民事责任不会因此而被免除。仅从刑法的角度来看，不论是依据正当防卫还是紧急避险抑或“但书”进行出罪，其定性结论都是一致的。然而依据不同的出罪事由，会对民事责任的承担产生不同影响。因此，刑事裁判的正确思维只能是定性决定量刑的正向思维，而不能是量刑反制定性的逆向思维。换言之，定量判断的位阶就应低于定性评价。 刑法不是“损害填补法”，法益保护也不是要实现双方利益的绝对均衡。行为人与被害人之间的利益衡量是非此即彼的排斥关系，而不是可以共生共存的协调关系，对行为人保护多一点意味着对被害人保护少一点。“公正的刑罚不是意味着与犯罪相适应的刑罚，而是根据一个犯罪者与另一个犯罪者互相之间的罪责比较关系、相对于某一者对另一者所作出的惩罚。”必须承认，刑法在一定意义上具有损害填补功能，尤以报应论意义上的损害填补为典型。之所以强调罪刑相适应，其依据恰恰是犯罪行为对被害人所造成的损害。在刑法中实现救济功能的刑事附带民事诉讼制度，也体现了在公法中实现私法损害填补功能的特性。然而更应当看到的是，世界各国对刑事诉讼附带诉讼的适用皆采取限缩的立场，德国将之限缩于因犯罪而造成的物质上损害的赔偿需求，日本则自“二战”之后即废除了“公诉中的私诉”制度，直到现在也没有与之相关的立法规定。可见，刑法中虽然有少量私法损害填补的功能，但是刑法中的核心法律关系不是行为人与受害人之间的私法关系，而是国家与犯罪人之间的关系，损害填补只不过是刑法的附带功能而已。“刑罚规范只有以保护个人自由和为其服务的社会秩序为目标，刑罚目的才能被认为是有正当化根据的，同时，具体刑罚追求的也仅仅是预防犯罪的目的。”考虑到预防的前端意义，只有在行为人犯了罪的前提下，才能够动用刑法。不能只要造成损害，就轻易启动刑事程序，进而通过刑事附带民事诉讼要求行为人承担损害填补责任。正确的逻辑是定性在前，定量在后；是否承担损害以及承担多少损害必须以对行为的定性评价为前提，不能为了平衡双方利益而使无罪行为有罪化或让行为人分担由于正当行为所造成的损害。 犯罪成立的实体条件有两项，一是符合构成要件的行为造成了法益侵害性，达到需要动用刑罚加以处罚的程度；二是能够就该行为对行为人进行非难或要求其承担责任。可以确定的是，正当防卫和紧急避险的正当化根据虽然有所不同，但两者都是阻却违法性的事由，或者说，两者具有本质的一致性。实质地看，“情节显著轻微、危害不大”即符合“但书”规定的行为，是由于没有达到刑事违法性的程度，从而“不认为是犯罪”，阻却的也是行为的违法性。因此，考察“但书”的地位，必然要将其置于整个犯罪论体系中加以分析。 第一，从体系解释的角度来看，“但书”是甄别犯罪行为与其他违法行为的实体依据。前文分析表明，在我国《刑法》第13条混合的犯罪概念中，“但书”具有重要的出罪功能。从我国刑法规定来看，虽然绝大多数犯罪都规定了量的要素，这些量的要素构成了入罪的门槛，如“数额较大”、“情节严重”等，但是有些量的要素难以直接判断，如侮辱罪中的“情节严重”、非醉驾型危险驾驶罪中的情节要素等，甄别这类行为的罪与非罪，必须结合行为的社会危害性进行考量，才能够达到合理划定犯罪圈、防止出入人罪的效果。对情节轻微的行为进行刑罚处罚是不适当的，“不适当的惩罚，即或者根本不应当的惩罚，或者超过了该犯罪的过失的惩罚，是对刑法的一种伤害”。不符合“但书”规定的危害行为可以通过刑法之外的其他法律加以规制。我国刑法中的情节按照轻重程度可以分为显著轻微、轻微、一般、严重、特别严重5个档次，对应的刑度依此递增，形成严密的情节体系。其中，情节显著轻微、危害不大的，不构成犯罪；情节轻微、不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。对这两类情况，即便不认为是犯罪或者定罪免刑以后，依然可以根据行为的社会危害性依法追究其民事或行政责任，并不会因此而放纵行为人。 第二，从“但书”与法定出罪事由的关系来看，前者是后者的补充。大体上，我国刑法中的犯罪排 除事由有正当防卫、紧急避险以及“但书”三种，其中，正当防卫与紧急避险是法定的犯罪排除事由，但书”是这两者的补充。也就是说，在能够成立正当防卫或紧急避险的场合，应当排除但书的适用。“但书”没有必要与法定事由同时适用，两者都具有独立的出罪功能。“但书”与法定出罪事由都有各自适用的语境，两者不能够相互置换。从形式上看，正当防卫与紧急避险具备犯罪的客观特征，尤其是在防卫或避险行为造成损害的场合，这种特征更加凸显。“但书”作为入罪的限制条件，其所处理的案件同样具有这种形式特征。但两者又存在明显差异，“但书”中的情节只能是显著轻微，法定出罪事由中的情节则未必如此。在满足法定出罪事由的情况下，即使符合情节显著轻微危害不大的规定，也没有必要适用“但书”。实践中存在的以“但书”覆盖不符合构成要件、法定出罪事由以及其他非法定事由的情况，应当予以矫正。1997年我国《刑法》颁布后，我国先后通过了10部刑法修正案，虽然对总则部分略有涉及，但刑法中的出罪规定依然没有改变。20多年来，为适应司法实践中不断增加的出罪需求，司法机关不得不频繁从“但书”中解读出新内容，从而排除某些不应由刑罚处罚的行为。发展至今，“但书”成为无罪判决中最耀眼的关键词。然而，如果认为“但书”和法定出罪事由可以同时适用，其结果只能是“但书”现实地覆盖某些原本应适用法定出罪事由的情形。 相对于“但书”，正当防卫与紧急避险等法定出罪事由应优先适用。对司法实践而言，正确的做法不是对正当防卫、紧急避险要求得过分严格，而是在遵从罪刑法定原则的基础上对“但书”规定的适用进行从严把握。 其一，从构成要件内容来限缩，“但书”不能用来否定量的要素。从刑事诉讼的过程来看，“但书”应当适用于经过检控机关过滤后、符合犯罪形式构成要件的行为。由于情节显著轻微本身是量的要素，其在个案中的表现形式虽然有所不同，但主要表明的是法益侵害程度。在故意伤害类案件中，既然入罪的标准是轻伤以上，那么轻伤以下的损害自然符合情节显著轻微危害不大的规定，对尚未造成轻伤以上损害的行为，自然只能认为情节显著轻微危害不大，也没有必要适用“但书”进行出罪。其实，所有与量有关的要素，如情节、数额等，只要达到入罪标准，一般都不宜适用“但书”出罪。 其二，从构成要件类型来限制，“但书”不能适用于规范的构成要件要素。规范的构成要件要素是“只有通过精神的理解才能认识其本质部分的要素”、“只有与规范世界相关联才能想象或理解”。与记述的构成要件要素相比，规范的构成要件要素的特征之一是需要进行实质判断。除此之外，其还有一个隐藏的属性，即规范的构成要件要素的判断方式只能是“有、无”或“是、否”这种确定的判断，不存在量化的问题，不能显示违法性程度。例如，刑法中的“文书”、“淫秽物品”、“非法占有目的”等要素，只能给出“是、否”或者“有、无”的判断。法院适用“但书”来否定这类要素，是不合逻辑的。 其三，从犯罪评价角度来约束，只有进入到违法阶层才能够适用“但书”出罪。在阶层论中，构成要件该当性、违法性与有责性是递进式的，当刑法明确将某种彰显程度的要素规定为犯罪构成要件时，应当优先考虑特定行为是否该当构成要件，随后才是违法性与有责性。对于不该当构成要件的行为，不能以“但书”作为否定其犯罪性的依据；对于不具有非难可能性的行为，也不能用“但书”加以叠加适用。这样才既符合阶层论递进式的思维，又能防止“但书”膨胀为解锁刑事出罪的“万能钥匙”。 “但书”赋予了法官广阔无罪裁量权，同时隐藏着一定的法治隐忧。“但书”设置的客观目的是为了出罪，即根据“但书”，只要是情节显著轻微危害不大的行为，都不是犯罪。然而，法官必须要解答一个问题，即什么是“情节显著轻微危害不大”，换言之，如何合理划定“情节显著轻微危害不大”的范围。这个问题本来是一个立法论的问题，由立法者划定一个适当的界限，以此为基础，“才能借解释的途径获得一个——对具体的个案而言——‘恰当的’解答”。基于此，“但书”必须要达到罪刑法定原则所要求的明确性程度。 作为犯罪概念的组成部分，“但书”的内容基本上是通过解释的方式加以明确的。有学者指出：但书规定，其属于出罪事由的规定而并非具体犯罪的罪与非罪的划分标准，在立法上有模糊性并不是一个特别严重的问题。但是，还是应当通过对但书规定的解释使其尽可能保持一定的明确性。这种立法规定的模糊性和法律解释的明确性是可以并存的。”然而，“但书”规定独此一处，解释的方向却千变万化。倚赖于解释来填补“但书”的内容，只是一种退而求其次的无奈选择。 不过，既然问题根源于立法的模糊性，问题的解决之道应当回归到立法之上。如前所述，我国刑法中的法定出罪事由只有正当防卫和紧急避险两种，相对而言，德日刑法除此之外还补充了很多其他事由。《德国刑法典》第22条a规定：“经被害人同意的伤害行为不处罚，但以不违背公序良俗为限。”《日本刑法典》第35条规定：“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”。依照我国刑法中的“但书”，虽然除了正当防卫和紧急避险以外的其他出罪事由都能够通过解释的方式加以纳入，但是这种做法使得“但书”的适用范围变得极不稳定，是否出罪完全取决于法官的自由裁量，这或多或少都与罪刑法定原则有所抵牾。因此，当前我国刑法出罪机制最需要的不是如何解释“但书”，而是在现有的出罪事由基础之上增补新的出罪事由，使之发挥分担“但书”出罪功能的效用，同时也能遏制“但书”被过度适用。 增补新的出罪事由的一个有效的方案是，沿着阶层论的进路，根据具体事由阻却的是违法性还是有责性，分别将其归入法定的违法阻却事由与法定的责任阻却事由，在明确一系列法定出罪事由的基础上，再以“但书”作为超法规的违法或责任阻却事由来进行兜底。需要说明的是，并不存在所谓的“但书”与阶层论不兼容的问题。因为，究竟是适用四要件论还是阶层论，属于犯罪成立理论的架构问题。“但书”作为混合的犯罪概念的组成部分，只表明什么行为不是犯罪，不涉及犯罪成立理论如何选择的问题。按照阶层理论的预设，分别将出罪事由归入到违法阶层与责任阶层，符合我国当前犯罪成立理论的转型方向。另外，将“但书”作为兜底规定，能够有效地理清“但书”与法定出罪事由之间的关系，同时明确了“但书”的超法规属性，为塑造自洽的刑事出罪事由体系奠定基础。 实质刑法的基本立场是以形式正义为前提，力图实现处罚值得处罚的法益侵害行为之实质正义，并由此主张实质犯罪论和实质刑法解释论；通过它们，将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外，以建立“有罪不一定罚”的出罪机制，以此弥补我国刑法罪刑法定原则人权保障机能以及出罪机能的先天不足，藉此实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能。无罪判决样本的刑事出罪机制研究，正是通过对司法实践刑事出罪的基本样态，以及刑事出罪在实践中过度强调行为人与被害人之间利益权衡的误区之分析，基于高科技时代、风险社会时代与法定犯时代等导致的刑罚处罚不断扩张的大背景，倡导以实质出罪事由体系的建构为基本着力点，理清“但书”规定与法定出罪事由之间的基本关系，增补法定出罪事由的类型，坚守罪刑法定原则之法治底线，从而实现形式入罪的合法性与实质出罪的合理性。
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