收受下属、行政管理对象3万元以上构成受贿的溯及力问题研究

赵建辉hj5i5nh1 2020-09-08

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2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条第二款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

实践中，除对该条款与谋利要件的关系、数额累计方面存在困惑和争议外，对其溯及力问题也存在很大争议，即，司法解释是对法律原文含义的解释，法律原文何时生效，司法解释即何时生效。这样一来，自1997年10月1日以来发生的收受下属礼品、礼金超过3万元的违纪问题，均可能构成受贿犯罪。

一、分歧意见

围绕这一问题，理论和实践中形成了以下诸多分歧意见。

1.第一种意见认为，《解释》第十三条第二款的规定，是针对《刑法》第三百八十五条“为他人谋取利益”的要件作出的解释。司法解释是对法律原文含义的释义说明，其效力与法律施行期间一致。因此，《解释》第十三条第二款的效力应从1997年10月1日刑法生效施行之日起算。换言之，《解释》第十三条第二款对1997年10月1日以来国家工作人员收受下属、行政管理对象超过3万元的行为均有溯及力，可以认定受贿罪。

2.第二种意见认为，司法解释具有依附性特征，即必须严格的依附于所解释的刑法条文之规定，因此它的效力与其所解释的刑法效力同步，即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。《解释》应与《刑法修正案（九）》的效力同步，即2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之日[1]。对2015年11月1日之前发生的国家工作人员收受下属、行政管理对象超过3万元的行为，不能认定为受贿；对2015年11月1日之后发生的，可以认定为受贿。

3.第三种意见认为，《解释》第二十条明确规定，本解释自2016年4月18日起施行。因此，该条款对2016年4月18日之前发生的行为不适用，仅对2016年4月18日之后发生的行为才适用。

4.第四种意见认为，《解释》第十三条第二款的效力，要与之前的司法解释相比较后确定。2001年“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下称《规定》）第三条明确，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。据此，由于2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《纪要》）没有规定收受下属、行政管理对象超过3万元的构成受贿，对《纪要》施行期间（2003年11月13日至2016年4月18日）的此类行为只能适用《纪要》，不能适用《解释》第十三条第二款，只有2016年4月18日之后发生的此类行为才能适用《解释》第十三条第二款[2]。第四种意见实实质上是对第三种意见的改良。

5.第五种意见认为，《解释》第十三条第二款属于扩张性司法解释，扩张性司法解释没有溯及力。

二、分析意见

笔者倾向认为，除第一种意见外，其余四种意见的出发点均在缩限《解释》第十三条第二款的适用范围，以防止刑事打击面过度扩张，其初衷是正确的。但是，其观点和理由却是难以成立的。

1.第二种意见认为，《解释》是针对《刑法修正案（九）》作出的，只能适用于2015年11月1日后的行为。这一意见是不正确的。对此，不少学者指出，《解释》既有对《刑法修正案（九）》的解释，也有对《刑法修正案（九）》没有进行修改的刑法条文的解释。某一具体条款中未经修正案修正的“既有具体内容”的施行日期，当然早于该刑法修正案施行之日。所以，修正后刑法的同一条款中，“经修正案修正的具体内容”与“未经修正案修正的既有内容”，其溯及力自然存在差异，其相应的司法解释的溯及力也存在实质性差异[3]。据此，《刑法修正案（九）》没有对受贿罪的具体条款进行修正，而《解释》第十三条第二款显然是针对受贿罪的谋利要件进行的解读，属于对未修改的刑法条文的解释，其效力应从1997年10月起算，而不能从2015年11月起算。

2.第三种意见明显是不正确的，这一意见混淆了司法解释的施行日期和生效日期（溯及力）。《解释》第二十条规定，本解释自2016年4月18日起施行。有学者指出，能不能说司法解释不存在溯及力问题呢？不能得出这个结论[4]。2001年《规定》第一条明确规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。根据这一规定，司法解释是对法律原文含义的解释。因此，司法解释的内容即相应法律条款的原有之义，司法解释的效力与该法律条文的施行时间相一致，对该法律条文生效实施以来的行为均有溯及力。因此，不能认为司法解释对自身出台之前的行为均不能处理。稍有常识的司法工作者都十分清楚地知道，司法解释出台后，可以适用于其自身施行前、法律施行后的行为。

3.第四种意见的迷惑性较大，但依然是不正确的。该意见认为，根据《规定》第三条，由于2003年到2016年这个时间段存在《纪要》，所以对这个时间段的行为只能适用《纪要》，不能适用《解释》。换言之，只有2016年4月18日之后发生的收受礼金3万元以上的行为才能适用《解释》第十三条第二款。这一意见是不正确的，理由如下：

（1）根据2007年3月《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，最高人民法院司法解释分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”四种，不包括座谈会纪要的形式。也就是说，《纪要》不属于司法解释。从严格意义上讲，《纪要》与《解释》之间不能作为司法解释相互比较并确定效力。

（2）退一步讲，即便把《纪要》理解为司法解释性质的文件而去比较，那么，在2003年至2016年这个时间段内，是不是只要存在《纪要》就不能适用《解释》呢？笔者认为，2001年《规定》第三条，应当是指前后两个司法解释规定不一致、存在矛盾的情况，一般优先适用行为时的司法解释，只有在新司法解释更轻的情况下，才能适用新的司法解释。实践中，许多前后颁布的司法解释，并不是前后不一致，而是对刑法条文的解读不断补充完善，前后都是对刑法的有效解释，可并行不悖。

例如，2003年《纪要》只简单规定了收受股票型受贿的认定；2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）则规定了收受干股等10种新类型受贿。显而易见，不能认为因为《纪要》对这10种新类型受贿没有规定，所以对2007年之前的这10类受贿行为就不能认定。再如，2000年全国人大常委会《关于<刑法>第九十三条第二款的解释》（下称《立法解释》）规定，村委会人员协助政府从事行政管理工作时属于国家工作人员；2003年《纪要》则进一步规定，村委会、居委会人员此情况下都属于国家工作人员。对此，不能认为因为《立法解释》没有规定居委会人员可以构成国家工作人员，所以2003年之前发生的居委会国家工作人员职务犯罪就不能认定。

同理，《纪要》将明知他人有具体请托事项收受其财物视为承诺，明确了视为承诺的一种情形，并未排斥其他情形也可构成承诺。因此，不能认为《纪要》和《解释》对此问题存在矛盾，《纪要》和《解释》都是对《刑法》的有效解释，其时间效力均应从1997年起算。

4.第五种意见认为，《解释》第十三条第二款规定构成受贿罪，这是扩大了受贿罪的界限。适用于《解释》施行前的行为，对被告人极为不利。由于《解释》包含一些扩张犯罪范围的规定，这些是否具有溯及力，尚需要认真对待[5]。该意见提出，扩张性司法解释不应具有溯及力的问题。对此笔者认为，司法解释本应系对刑法条文含义的理解，扩张性司法解释是否具有合法性，值得质疑。但是，如果认为扩张性司法解释不具有溯及力，则不仅《解释》，包括《纪要》、《意见》等也涉及有没有溯及力的问题。如果认为扩张性司法解释没有溯及力，还会造成实践中判定一个司法解释有无溯及力，先要判定该司法解释哪些内容是扩张性解释，哪些是文义解释，这显然又会产生新的巨大的分歧，是难以操作的。

综上，第一种意见是正确的，《解释》第十三条第二款的效力应从1997年10月1日起算。这就说明，无法从溯及力方面限制该条款的适用，自1997年以来的发生的收受礼金超过3万元的行为，只要依据犯罪数额还在追诉时效内的，都可能被认定受贿犯罪。例如，行为人单纯收受下属、行管管理对象超过20万元的，最高可判处10年有期徒刑，并可追诉15年，也就是2002年发生的单纯收钱超过20万元，2017年可追诉。特别是，这里的收钱数额一般是指累计收钱数额。根据《刑法》第八十九条，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。如果把连续犯考虑在内，行为人收受下属、行政管理对象财物，只要最后一笔收钱的行为发生在2002年，累计超过20万元的都可以追诉。这样一来，就可能追溯更为久远的收受礼金行为，造成打击面扩大。为避免刑事打击面过大，对《解释》第13条第2款的适用依法进行限制，还是必须从限定涵义和内容上着手。正如有学者指出，感情投资是否会影响到职权行使，是否表明财物与职务行为之间存在对价关系，并不是毋庸置疑的结论而是具有不确定性，既不能断然否定，也不能无需证明地直接推导出肯定的答案。关键的入罪条件就是“可能影响职权行使”。证明“可能影响职权行使”的关键，在于送礼者是否明确提出具体请托事项，而不能仅仅根据权属关系和期待关照的内心意图来推定。而那种认为“可能影响职权行使”是一个多余的赘语的观点，会导致在立法上没有设立收受礼金罪的情况下，通过司法解释实际上惩罚了收受礼金的行为。这样明显和公开的僭越，恐怕有点超越了分权体制的底线[6]。