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对逮捕的条件的具体把握

2020-10-28  安然anrang

作者:郑严凯

■ 京师(昆明)刑事法律研究中心 执行主任

■ 京师(全国)刑事专业委员会理事


根据《刑事诉讼法》第八十一条的规定,逮捕有三种情形,我们一般称之为:一般逮捕、径行逮捕和转为逮捕。

01
一般逮捕的条件

我们先来看一般逮捕,我们通常所说的逮捕的三个条件所针对的就是一般逮捕的情形。

《刑事诉讼法》第八十一条第一款规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕。

所以,一般逮捕的条件有三个:证据条件、刑罚条件和社会危险性条件。

(1)一般逮捕的证据条件——“有证据证明有犯罪事实”

具体而言,又可以分为三个层次:

(一)有证据证明发生了犯罪事实;

(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;

(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的要求,犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实,对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人,应注意审查:

(一)有证据证明有数罪中的一罪;

(二)有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪;

(三)共同犯罪中,已有证据证明该犯罪嫌疑人有犯罪事实。

也就是说,我们审查逮捕检察官在办理审查逮捕案件时,追求的不是大而全,而是小而精,不需要把犯罪嫌疑人的每一桩犯罪事实都查清楚,也不需要把该桩犯罪事实的每一个细节都查清楚,只需要针对所公安机关提请批捕的具体犯罪嫌疑人的一桩犯罪事实进行认定即可。但是,有个问题需要强调,即使在批捕阶段不要求公安机关将所有案件事实都查清楚,但针对具体的某一桩用来进行批捕的犯罪事实,也需要达到能够认定犯罪成立的程度。

(2)一般逮捕的刑罚条件——“可能判处徒刑以上刑罚”

逮捕是五种刑事强制措施中最为严厉的一种,因此在《刑事诉讼法》确立逮捕条件的时候,需要考虑两个方面的内容:一个是能否保障诉讼顺利进行,另一个是是否保障了犯罪嫌疑人的基本人权,逮捕,也就是审前羁押所保护的司法利益不能小于它对公民个人权利所造成的损害。所以,有必要根据比例原则的要求,针对犯罪行为严重与否而设立逮捕条件,“可能判处徒刑以上刑罚”这个条件就是因此而出现的。

从另外一个角度说,可能判处的刑罚越轻,犯罪嫌疑人就越有可能不采取逃避侦查的措施,因此也就越没有必要对犯罪嫌疑人进行逮捕。

关于一般逮捕的“刑罚条件”还有一个需要说明的问题是,“可能判处徒刑以上刑罚”指的是“法定刑”,还是“宣告刑”?换句话说,是凡是刑法规定了有期徒刑以上刑罚的犯罪就符合一般逮捕的“刑罚条件”,还是要根据具体的个案实质的判断可能判处的刑罚,只有在法院最终判决时有可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪才符合一般逮捕的“刑罚条件”?

目前我国刑法,据我不完全统计,法定刑最高为拘役的罪名有四个:危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件罪和盗用身份证件罪。危险驾驶罪大家都很熟悉,也知道这种案件一般不能提捕。但后三个罪名由于是《刑法修正案(九)》所新增,且在办案实践中不常见,往往就会忽视,而不知道这三个罪名的案件一般情况下也不可以提捕。

我们看,刑法只有四个罪名最高法定刑是拘役的情况下,如果认为一般逮捕的“刑罚条件”是指法定刑的话,就会使逮捕的“刑罚条件”失去意义,成为一纸具文。

另外,捕后判处管制、拘役、免于刑事处罚、单处罚金和缓刑,对于批捕案件质量来说,是有问题的。这也说明了,一般逮捕的“刑罚条件”指的是案件在最终法院判决时可能判处徒刑以上刑罚。这就要求我们从事审查逮捕的检察官在办理案件时要对具体的犯罪嫌疑人是否可能判处徒刑以上刑罚进行实质的判断,而不是简单的来看他所涉嫌罪名的法定刑。

但是,我们要注意,这里说的是“可能”,而不是“一定”,审查逮捕检察官不是法官,不可能在批捕阶段就告诉你,这个案子一定会判徒刑、判实刑。我们侦查机关的侦查人员如果希望案子会批捕,就要做到证明该案的犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪情节严重,可能判处徒刑以上刑罚。这方面,我们平时做的不够,要求也不高,所以往往为侦查人员所忽视。一方面,侦查人员应重视对有量刑有关的证据的收集,以证明该名犯罪嫌疑人可能判处徒刑以上刑罚,另一方面,对于情节轻微的刑事案件,侦查机关应避免一律刑拘提捕的倾向。

(3)一般逮捕的社会危险性条件

“(一)可能实施新的犯罪的;

“(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;

“(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;

“(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

“(五)企图自杀或者逃跑的。”

接下来我们来讲一讲,一般逮捕的三个条件里面最重要的一个条件——“社会危险性条件”。刑事诉讼法中表述为:采取取保候审等强制措施,不足以防止社会危险性的发生,而具体将社会危险性分为五种情形。

“社会危险性条件”是2012年新修订的刑事诉讼法中规定的逮捕条件,与1996年刑事诉讼法规定的“逮捕必要性条件”一脉相承,其精神内核是一致的,都是考虑犯罪嫌疑人对社会造成危害的可能性和妨碍诉讼进行的可能性。只是2012年新修订的刑事诉讼法将其表述为社会危险性,并将这一条件细化为五种具体的表现形式。“社会危险性条件”同样反映的是逮捕的比例原则。“羁押不能仅因有调查取证困难之虞而采取,而主要是为了保全嫌疑人、被告人的人身,使其不逃避侦查和审判。而且审前羁押仅在符合一定的罪行条件的前提下才能采用,如果采用更轻的强制措施就可以达到保障诉讼顺利进行的目的,就不能实行羁押。”

但是,对于《刑事诉讼法》第八十一条规定的五种“社会危险性”,虽较之前的逮捕必要性有所细化,但仍然过于笼统,实践中难以操作。对此,最高人民检察院、公安部于2015年10月9日联合下发了《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》,对五种“社会危险性”进一步细化。

下面,我结合《规定》,具体讲一下,五种“社会危险性”证明需要注意的问题。

第一种社会危险性,“可能实施新的犯罪”,应当具有下列情形之一:

(一)案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的;

(二)扬言实施新的犯罪的;

(三)多次作案、连续作案、流窜作案的;

(四)一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的;

(五)以犯罪所得为主要生活来源的;

(六)有吸毒、赌博等恶习的;

(七)其他可能实施新的犯罪的情形。

“可能实施新的犯罪”是对犯罪嫌疑人可能再犯罪的一种预判,应注意不能将其泛化,不能进行有罪推定。主要是考察犯罪嫌疑人是否有反复实施同一犯罪的可能性,及是否有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施某种犯罪。

《规定》所列举的第(一)、(二)种情形,就是通过证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施新的犯罪,而《规定》的第(三)至(六)种情形,就是考察犯罪嫌疑人是否具有反复实施犯罪的可能性。

《规定》的第(七)种情形是兜底条款。我们要注意,对于上述七种情形,公安机关都应搜集相关证据,证明犯罪嫌疑人具有上述情形,如果证明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的证据本身已经足以证明的,不需要另行收集,但需要在提捕书中说明。

第二种社会危险性,“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”,应当具有下列情形之一:

(一)案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的;

(二)曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的;

(三)在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的;

(四)其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。

对于第二种危险性所列情形,可能有同志会问,这与第一种危险性有什么区别,其实是有的,基于对国家安全、公共安全和社会秩序的保护,将此项社会危险性的行为程度定位为重大违法犯罪行为,说明只要犯罪嫌疑人对国家安全、公共安全、社会秩序的现实危险性达到了重大违法的程度,就可以认为其具有社会危险性,而无须达到犯罪的程度。除此之外,考量的方式与第一种社会危险性相同,一个是有证据和迹象表明,一个是反复实施的可能。

第三种社会危险性,“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供”,应当具有下列情形之一:

(一)曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的;

(二)曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人,干扰证人作证的;

(三)有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃,重要证据尚未收集到位的;

(四)其他可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的情形。

这种危险性就属于典型的有妨碍诉讼顺利进行之虞的社会危险性,毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供,破坏了刑事诉讼中证据的客观性,使在案证据出现偏差,难以证实犯罪事实,因此是在刑事诉讼中要重点避免和防止的现象,一旦有证据或者迹象表明犯罪嫌疑人可能实施上述行为,在符合逮捕的其他条件的情形下,就应当对其逮捕。

第四种社会危险性,“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”,应当具有下列情形之一:

(一)扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;

(二)曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的;

(三)采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的;

(四)其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。

这种社会危险性,体现了刑事诉讼法对被害人、举报人、控告人合法权益的保护,保障他们有条件、有能力、有可能在刑事诉讼中如实陈述证言、指控犯罪事实,不受打击报复、鼓励群众与犯罪作斗争,也起到了保障刑事诉讼程序顺利进行的作用,因此对于有证据和迹象表明犯罪嫌疑人具有妨碍被害人、举报人、控告人依法行使权利,实施打击报复的,就符合逮捕的“社会危险性条件”。

犯罪嫌疑人的打击报复行为表现为:采取暴力方法进行伤害或者意图伤害的行为;对被害人、举报人、控告人进行威胁、恐吓,对其人格、名誉进行诋毁、攻击的行为;利用职权、地位等进行刁难、要挟、迫害等。

第五种社会危险性,“企图自杀或者逃跑”,应当具有下列情形之一:

(一)着手准备自杀、自残或者逃跑的;

(二)曾经自杀、自残或者逃跑的;

(三)有自杀、自残或者逃跑的意思表示的;

(四)曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的;

(五)其他企图自杀或者逃跑的情形。

犯罪嫌疑人企图自杀或者逃跑,反映了其逃避法律的审判和制裁,本身就是对刑事诉讼活动的干扰。对犯罪嫌疑人的公正审判,体现了国家的刑罚权,也向包括被害人在内的所有民众昭示着正义,因此,社会普遍观念都反对“畏罪自杀”,即使是犯罪嫌疑人因为对所犯罪行的悔恨而实施自杀,犯罪嫌疑人确实最终没有获得什么好下场,但我们希望他能够受到法律的审判,那才是正义之所在,所以,跟企图逃跑一样,企图自杀的行为,在刑事诉讼中也不能容忍,这是严重妨碍诉讼顺利进行的行为。

综合以上内容,刑事诉讼法设立“社会危险性”条件,一方面考虑的是预防犯罪嫌疑人实施新的危害社会的违法犯罪行为,另一方面考虑的是保障刑事诉讼顺利进行。我们在把握社会危险性的时候,除了要注重于证明社会危险性的存在,还需要根据比例原则考虑,这种社会危险性是否已经达到了足以妨碍诉讼顺利进行,足以造成危害社会的可能性。

02
径行逮捕的条件

(1)可能判处十年有期徒刑以上的情形

除了具备一般逮捕的“证据条件”外,“刑罚条件”为可能判处十年以上有期徒刑,不需要“社会危险性条件”。

对于第一种情形,需要注意的问题是,“可能判处十年以上有期徒刑”指的也是“宣告刑”,而不是“法定刑”,理由与一般逮捕条件中的“刑罚条件”相同。可能判处十年有期徒刑以上刑罚本身就说明了犯罪嫌疑人妨碍诉讼的可能性较大,因此法律直接认为其具有社会危险性.

(2)曾经故意犯罪的情形

需要具备一般逮捕的“证据条件”和“刑罚条件”,不需要“社会危险性条件”。

对于第二种情形,需要注意的是,“曾经故意犯罪”条件必须遵循未经法院判决不得确定任何人有罪的无罪推定原则,凡是未经法院作出有罪判决的情形均不符合该项条件,类似检察机关作出不起诉决定的被告人,或者被公安机关立案侦查犯罪嫌疑人,均不属于这种情形。

(3)身份不明的情形

需要具备一般逮捕的“证据条件”和“刑罚条件”,不需要“社会危险性条件”。   

对于第三种情形,需要注意的是随着侦查活动的进展,犯罪嫌疑人身份已经查明的,且不具有社会危险性的,应及时变更或者解除强制措施。

以上三种类型的径行逮捕均不需要考虑“社会危险性条件”的理由是,这三种情形的犯罪嫌疑人,或者主观恶性较大,或者犯罪恶习较深,或者缺乏不予羁押的基本条件,本身就体现了较大的社会危险性,而无须在另行审查其社会危险性条件。对于是否符合上述三种情形,需要公安机关在提捕书中说明,并且提供证据材料证明。

03
转为逮捕的条件

转为逮捕又称为“违反取保候审、监视居住规定可以转化为逮捕”。具体是指被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人,违反取保候审、监视居住规定,情节严重的情形。

根据相关规定,现将违反取保候审、监视居住规定,情节严重的情形列举如下:

(1)故意实施新的犯罪;

(2)企图自杀、逃跑、逃避侦查、审查起诉;

(3)实施毁灭、伪造证据,串供或者干扰证人作证,足以影响侦查、审查起诉工作正常进行;

(4)对被害人、证人、举报人、控告人及其他人员实施打击报复;

(5)经传讯不到案,造成严重后果,或者经两次传讯不到案;

(6)被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人未经批准,擅自离开所居住的市、县,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自离开所居住的市、县的;

(7)被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人住址、工作单位和联系方式发生变动,未在二十四小时以内向公安机关报告,造成严重后果;

(8)被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动,严重妨碍诉讼程序正常进行;

(9)被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经批准,擅自离开监视居住处所,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自离开监视居住处所;

(10)被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人经传讯不到案,造成严重后果,或者经两次传讯不到案;

(11)被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人擅自会见他人或者通信,造成严重后果,或者两次未经批准,擅自会见他人或者通信。

犯罪嫌疑人、被告人具备上述十一种情形之一的,可以予以逮捕,公安机关提请批准逮捕的,应提供证据证明犯罪嫌疑人符合上述情形之一。

上述十一种情形又可以分为两种情况,一种是严重违反取保候审、监视居住规定,上列情形第(1)至(4)项,属于这几种情形的犯罪嫌疑人,相当于在取保候审、监视居住期间反映出了其具有逮捕的社会危险性条件,这种情况下,应当予以逮捕;另一种是违反取保候审、监视居住情节较轻,上列情形第(5)至(11)项,对于这几种情形,审查逮捕时应综合判断,特别是对“造成严重后果”的判断,既可以批捕也可以继续适用取保候审或监视居住。

这里需要说明的一个问题就是,在前面我们讨论一般逮捕的“刑罚条件”的时候提到的危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件罪和盗用身份证件罪,因为最高法定刑为拘役,所以不可能符合逮捕的“刑罚条件”,这几类罪名一律不的提捕。但是,对于上述几个罪名的犯罪嫌疑人,因为违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,公安机关可以根据《刑事诉讼法》第八十一条第四款的规定,提请批准逮捕。

04
符合监视居住条件的不批准逮捕

司法实践中有些案件,虽然符合逮捕的所有条件,但由于一些特殊原因,不宜逮捕,而应采取监视居住的强制措施。

对于符合逮捕条件,但具有以下不适宜逮捕的情形之一的,可以作出不批准逮捕决定,检察机关可以建议公安机关对犯罪嫌疑人采取监视居住的强制措施:

(一)患有严重疾病,生活不能自理的;

(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;

(三)系生活不能自理的人的唯一抚养人;

(四)因案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的;

(五)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取监视居住措施的。





作者简介




郑严凯律师

京师(全国)刑事专业委员会理事

京师(昆明)刑事法律研究中心 执行主任

联系方式

18587365117



山东大学法学学士,云南大学法律硕士,曾任云南省某市人民检察院第二检察部(重大案件检察部)副主任,一级检察官,2019年加入北京京师(昆明)律师事务所,现为京师昆明所刑事法律研究中心执行主任。

工作经历:曾任某市人民检察院案件管理办公室副主任,某市市委政法委专家咨询库成员,最高人民检察院侦查监督人才库成员。多次抽调省检察院参与办理重大案件工作,先后办理丰瑞“地沟油”案、“9.01”开设赌场案、“7.23”生产、销售假药案等多起高检院、公安部和省检察院、省公安厅的督办案件,以及多名厅处级领导干部职务犯罪案件等,长期负责全市行政执法与刑事司法衔接工作和立案监督工作,办理较多重大行政执法机关移送涉嫌犯罪案件和立案监督案件。
作者:郑严凯
编辑:吴静
审核:刑委会秘书处

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