 据封面新闻报道，2017年4月7日，谢鹏以入职招聘第一名的成绩满怀“大显身手”的希望进入内江市某公司，入职一个多月后，单位人事部电话通知他通过实习期即将转正。 对未来满怀期待的谢鹏没想到，这却成为了自己人生的一个转折点。 体检结果出来后，医生告诉谢鹏，他的HIV抗体检测成阳性。”即他患了艾滋病。 6月9日，谢鹏突然收到了公司的通知，“部门主任跟我谈话说因为你入职体检不合格，回家好好‘养病’吧”。 此后，谢鹏多次向公司申请签订书面劳动合同并回到单位上班，但公司只让他在家休养治病未谈其他，不同意签订书面劳动合同，只是让谢鹏在家完成工作任务后用网络传输的方式传给公司同事，后在7月27日支付3000元工资后，便了无音讯。 回到家里的谢鹏只在网络上寻找相关信息。 他发现，我国法律规定，艾滋检测遵循“自愿咨询检测”原则，公司入职体检不应包含艾滋检测。单位可能以此为由拒绝签约，他认为单位存在歧视艾滋病人的情况。” 在律师的帮助下，谢鹏于2017年11月向内江劳动仲裁委提交仲裁申请。 申请中谢鹏要求用人单位支付去年4月7日至6月9日未签订书面劳动合同双倍工资中的其中一倍工资17646.1元，支付去年6月10日起未签订书面劳动合同、也未支付的双倍工资暂计42000元，并与他签订无固定期限劳动合同。“ 2017年12月，内江市劳动人事争议仲裁委员作出裁决：用人单位由于未按规定签订劳动合同，应支付谢鹏6月9日前的双倍工资；6月9日公司以体检不合格为由与谢鹏解除了劳动关系，故不属于应签订无固定期限劳动合同的情形。 不满劳动争议仲裁裁决结果的谢鹏向内江市市中区人民法院提起劳动争议诉讼，要求获得未签订劳动合同期间的双倍工资外，并要求单位签订无固定期限劳动合同。 谢鹏维权是否能够成功？ 单位是否可以因为劳动者是艾滋病人而拒签劳动合同？ 嘉宾：王强律师 广东德纳律师事务所律师 广东省律师协会劳动法律专业委员会委员 深圳市律师协会劳动法律专业委员会副主任 这起案件以法院调解结案。调解协议上约定被告支付原告2017年4月7日至2017年6月9日未签订书面劳动合同的双倍工资差额6758.74元； 被告支付原告2017年6月10日至2018年3月31日止未签订书面劳动合同的双倍工资63，000元。 方弘：4月7日谢鹏入职实习了一个多月被通知转正。试用期没签劳动合同是否单位应该支付双倍工资？ 王强律师： 依据《劳动合同法》第7条和第10条的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。 试用期是包含在劳动合同期限内的。 目前的法律对于签订劳动合同有一个强制性的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 本案中，谢鹏是在2017年的4月7日入职，用人单位应当从谢鹏入职以后的第二个月开始和谢鹏签订书面劳动合同，没有签订就应当支付二倍工资。 方弘：现实生活当中，有些用人单位规定试用期特别长，比如说三个月，甚至有的时候是半年的试用期。但是，无论这个试用期有多长，事实上签订劳动合同必须应该从工作第二个月就开始了，而不是要试用期过了以后才可以签订劳动合同？ 王强律师：是的。 工作第一个月是双方协商沟通，签订合同的宽限期。从第二个月开始，无论是否在试用期内，用人单位都应当与员工签订书面劳动合同。 方弘：谢鹏在 6月9号体检出了艾滋病，单位也通知他不用来上班了。但是，这个案件当中，法院最后的调解结果是从谢鹏检测出艾滋病之后，即2017年6月10号一直到2018年3月31日给谢鹏补发双倍工资，这又是为什么呢？ 王强律师：2017年6月9日，公司拒绝给谢鹏提供劳动条件和工作内容，导致谢鹏无法获得收入，给其造成工资损失。 谢鹏在没有任何过错的情况下，不能按照双方的约定在原工作岗位上班。这个过错是在公司。公司应当对其过错承担工资损失的赔偿责任。 2017年6月10号到2018年3月31号期间，尽管谢鹏没有到公司上班。但是，过错完全在公司。那么，谢鹏理应获得工资的损失。 另一方面，由于公司在6月10号之后没有让谢鹏来上班，导致双方也没有签订劳动合同。在这种情况下，按照《劳动合同法》的规定，没有签订劳动合同，应当支付双倍的工资。 但法院的调解书应该不是按照谢鹏原收入水平支持其双倍工资的，法院可能考虑到谢鹏没有实际付出劳动，做了一个折中处理，按照3400元/月×9个多月×2倍=63000元。 方弘:本案焦点，单位是否可以因为劳动者是艾滋病人而拒签劳动合同？谢鹏要求单位签订无固定期限劳动合同能够得到法律的支持吗？ 王强律师：劳动仲裁裁决认为，公司实际上在2017年的6月9号解除了双方的劳动关系。法院一审没有认可仲裁委的裁决。 公司不让谢鹏来上班，让他回去治病。这实际上并没有明确表达是劳动合同已经解除。 本案中，谢鹏本人的仲裁请求也并没有说要求用人单位支付违法解除劳动关系的赔偿金，而是要求签订无固定期限劳动合同。 就本案来讲，我们可以分两个方面来分析： 第一、用人单位能否因为劳动者是艾滋病人就拒签劳动合同？我认为答案是否定的。 谢鹏在2017年4月7号已经入职了这家公司，双方已经形成了事实上的劳动关系。 在之后，用人单位通过检查报告发现谢鹏是艾滋病毒的携带者，以这个理由拒签劳动合同是没有法律依据的。 这有两种情况： 第一种情况是劳动者在入职以后发现劳动者有艾滋病的情况，也是不能解除劳动合同的。 第二种情况：有些用人单位在劳动者入职之前的体检报告发现劳动者患有艾滋病等传染病，是否就能够拒绝员工入职呢？ 目前来讲，法律也明确规定，不能以劳动者患有艾滋病的传染病病原携带者为由拒绝录用。 所以，在上述两种情况下，一种是在入职以后不能拒绝签订劳动合同。另外一种情况是在入职之前不能因为劳动者患艾滋病而拒绝录用。 上述情况在目前的法律中有明确的规定。 《中华人民共和国就业促进法》第三十条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。 但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。 《中华人民共和国食品安全法实施条例》第二十三条：从事接触直接入口食品工作的人员患有痢疾、伤寒、甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎等消化道传染病，有碍食品安全的疾病的，食品生产经营者应当将其调整到其他不影响食品安全的工作岗位。 另外，谢鹏能否要求用人单位签订无固定期限劳动合同？ 《劳动合同法》第14条有规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 谢鹏是2017年4月7日入职公司，2017年11月申请劳动仲裁，官司打到法院一审阶段，已经是2018年4月份了。 依据《劳动合同法》相关规定，谢鹏与公司的劳动关系已经持续一年了，视为双方已签订无固定期限劳动合同。 因此，在这种情况下，谢鹏主张要求签订无固定期限劳动合同的请求，我认为是有法律依据的。 近日，四川内江艾滋感染者诉某公司劳动争议案在内江市市中区法院主持下进行了调解，原告被告双方达成调解协议： 双方现场签署了一份为期两年的劳动合同。 被告内江某公司并且支付原告谢鹏（化名）6.3万元人民币作为补发此前的工资（二倍计算）。 加上此前劳动仲裁委裁决被告支付谢鹏的6758.74元，调解协议总价值逾17万元。 对此结果，谢鹏表示非常满意，目前他已经回到公司继续上班。 同时，谢鹏称，有一件事让他很感动。“让我意外的是，我得知单位的领导召集了部门负责人开会，参会的同事们一致投票表示愿意和艾滋感染者共事”，谢鹏激动地说。 方弘：如何看本案的调解结果？ 王强律师：这个调解结果很好的维护了艾滋病毒携带者的合法权益，具有很好社会价值导向作用，值得点赞。 同是，我们也要看到，社会公众对艾滋病了解的极端匮乏，也是产生社会普遍恐慌的一个重要原因。 国家应当加大这方面的宣传力度，让艾滋病人能够在更加宽容、平等的社会环境中，创造劳动价值，获得美好生活。 方弘：其实这里面有一个问题，可能作为一些用人单位有点疑惑：什么情况下可以单方面的解除劳动合同？本案中单方面的电话通知不用来上班了，还不能够视为已经跟员工解除劳动合同了，什么样的情况下可以视作单位单方面解除劳动合同？ 王强律师：用人单位单方解除合同是有法律强制性规定的。即在法律规定的情况下，单方提出解除劳动合同是合法的。 如果在法律规定单方解除情况以外解除劳动合同，除非员工是同意的。否则员工可以向劳动仲裁以及法院要求确认这种解除行为违法，并要求继续履行双方的劳动关系。 在什么情况下，用人单位单方解除劳动合同是合法的呢？ 《劳动合同法》第40条，第41条都有明确规定： 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： (一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的; (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： (一)依照企业破产法规定进行重整的; (二)生产经营发生严重困难的; (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的; (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的; (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的; (三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 不过需要提醒的是，用人单位如果在法定情况下单方解除劳动合同，需要支付按照工龄支付一年为1个月的工资的补偿金就可以解除劳动合同了。 除了这几种情况以外，用人单位单方解除劳动合同，如果劳动者认为不合法的，可以申请仲裁，确认解除行为违法。 方弘：我们国家的《劳动合同法》以及保护劳动者的一些法律规定还是相对来说比较完善的。 谢鹏通过法律对自己进行了一个很好的权益维护，而作为谢鹏的用人单位也因为这个案件上了一堂很好的法律课！ |
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