|
围绕合作开发的主体、客体问题，小编已连续讲述了三起案件，在诸位对谁来开发、开发什么有了一定了解之后，从本期开始，小编将围绕合作开发的内容，即主体之间权利义务的相关法律问题集中推出多个典型案例，以便于大家对房地产合作开发有一个完整的认识。 房地产合作开发在我国房地产市场的发展过程中先后经历了三个发展阶段——在法律没有相应规定、合作开发也没有规范定义的阶段，房地产合作开发的市场操作，最初是以改造原有公有出租房屋的联建公助的形式出现的，1984年上海市主管部门还出台过《上海市联建公助建造住宅试行办法》；之后出现的是风靡各地的房地产联建、参建形式，今天小编给大家带来的就是一个参建纠纷案件；2005年8月1日，最高院施行《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》），明确了房地产合作开发的定义后逐渐规范的合作开发三个主要阶段。《司法解释》第14条对“房地产合作开发”的定义规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从这一定义可以看出：当事人进行房地产合作开发的权利义务是当事人共同投资，应当利润共享、风险共担。那么，什么叫共担风险呢？且看本案。 《司法解释》是在总结了我国于1995年1月1日施行《城市房地产管理法》前后房地产的市场操作和司法实践，结合我国相关法律法规的规定才确定房地产合作开发的定义的。如前所述，在房地产合作开发进程中，各地的参建联建方式曾经风靡一时，本案正是在房地产兴起之初以参建方式合作进行房地产开发并引发纠纷的。本案当事人以参建方式合作建设业务楼开始于1992年，2000年4月，在业务楼建造过程中当事人因合建合同的效力和合建款支付发生过一次诉讼。之后，当事人的法人主体地位均发生了变化，双方可分得的房产归属也已发生转让，业务楼在几经周折中终于建成。伴随着我国房地产立法的不断完善，本案当事人的合作项目建设也不断调整。2004年6月，权益发生变化后的当事人再次因房地产面积分配和工程款结算发生纠纷，案件经上海市第一中级人民法院和上海市高级人民法院的一、二审审理才定结局。朱树英作为本案被告的二审代理律师，在最高院的司法解释施行之前，对本案当事人合作开发房地产的全部过程和权利义务作了认真的分析，按我国《民法通则》和《城市房地产管理法》的相关规定，对本案当事人合作开发房地产权利义务的“共享利润、共担风险”做出准确的判断，对争议的处理也做出与司法解释相应规定相同的判断，认为房地产合作开发当事人的“共担风险”意味着联建合同应继续履行。这一分析判断获得二审法院的支持，一审判决被依法改判，委托人的合法权益得到法律的维护。 房地产合作开发合同纠纷案件一般都比较疑难复杂，有关合作开发房地产的主、客体条件以及权利义务的相关纠纷数量大，涉及的法律问题也非常多，以至于上述司法解释共28条规定中，有一半共14个条款涉及合作开发合同及其处理，可见此类纠纷案件的复杂性和重要性。 提起诉讼时间在最高院正式颁布司法解释的一年前，案件处理毫无疑问只能适用之前的法律和最高院司法解释的规定。但是，当时新的司法解释已在反复讨论修改中趋于定稿，对法律法规不明确问题的处理已有司法实践的主流意见。那么，朱树英在代理本案时是如何把握最高院新司法解释新规定的具体处理原则的？在本案当事人一审已经败诉、法院已判决合同不能履行的前提下，朱树英是如何提供证据论证既然合作开发房地产合同有效，双方当事人就应继续履行？本案合作开发的房地产整体出售后，产权人还能继续履行与合作人的合作开发合同吗？房地产合作开发合同的继续履行的前提和关键是什么？如此等等改变一审定性的问题，都是二审改判必须疏理并论证清楚的。案中自有黄金屋，案中自有颜如玉。要明晰这些问题，请看本案的《案情简介》和《解析研判》。 案情简介
本案是一起从签订合同到案件终审判决历时13年的房地产合作开发纠纷，其间，合作开发的合同主体和房屋客体都发生了变化，案件涉及房地产合作开发合同概念及要件的认定、对“共担风险”的理解、合同履行不能、合同解除、先履行抗辩权的理解和适用等一系列疑难复杂的法律问题。朱树英律师在接受开发公司的委托后，凭借其对该领域法律法规的熟知，针对本案中所涉及到的房地产合作开发中合作各方权利义务交织的法律问题，迅速理清案件脉络，找准争议焦点，依据我国相关法律规定，向当事人提出了实际行使房地产回购权、成就合同可以实际履行的客观条件之建议，在二审中提出了原告受让合同权利必须履行从义务、被告完全能够继续履行合同的观点，形成了正确的应对策略，使得案件二审得到改判，维护了当事人的合法权益。
朱树英经常强调，专业律师需要同时具备三种能力，其中非常重要的一种就是掌握法律基本功、熟知相关法律规定的能力。这里所说的“法律规定”，包括广义的涉及行业的法律规定，从相关法律、法规最高院的相关司法解释以及浩繁的行政规章、规范性文件到示范合同文本的相关条款；这里所说的“熟知”，不仅要能够知晓条文，理解立法的本意，还要做到能够结合案件融会贯通，准确适用。 本案就是朱树英展现此种能力、解决疑难问题的典型案件。对于合作开发房地产合同的准确定义及其权利义务，和该合同“共担风险”要件的理解，是本案的一个关键问题。然而，对该种合同的概念及要件进行明确规定的司法解释其时还未施行。不过，由于本案代理人朱树英律师已参与并了解了该解释的制订过程，知晓其立法思路，因此在处理本案时做出了准确的判断，以“共担风险”的要件为纲进行操作，通过对既有规定的理解亦归纳出“共担风险”是房地产合作开发合同的必要要件（具体论证过程详见下文）。这就是真正熟知上述所说相关法律规定的能力体现。 要做到这一点，仅从文义解释的角度看待法律规范，是远远不够的；必须更加深入地理解法律规范，从体系解释乃至目的解释的角度对其进行解读，才能做出准确的判断。在这一能力的认知上，许多专业律师也存在误解。不少律师自认为对行业的相关法律、法规已经很熟悉，自己的法律功底已经不错。殊不知，知晓相关法律规定只是第一步，有关行业法律问题的法律、法规往往规定得太原则、太朦胧，既不明确又不具体，在司法实际中缺乏操作性，需要律师认真研究，能够融会贯通，切不可一知半解便自以为是。 王国维在《人间词话》中曾说，古今之成大事业、大学问者，必经过三种之境界，而一直关注本公众号的朋友们应该知道，朱树英的经历及其熟知相关法律规定的能力，即合此理。朱树英在刚参加工作时从事的并非法律职业，而是先做了十年的木匠、又做了五年的教师。此后，他为了做律师，先后读了两年的在职律师培训班、通过了律师资格考试、又在华东政法读了三年的法学本科，以本为本，苦读法条，可谓“昨夜西风凋碧树。独上高楼，望尽天涯路”之第一境。获得律师资格后的八年，他在企业法律顾问室负责企业的合同管理，兼职从事律师业务，在办理大量诉讼及非诉业务的实践中逐渐掌握法律背后的逻辑，这是“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”之第二境。及至现在，朱树英对法律文本及背后的逻辑早已熟稔在心，他对法条的掌握甚至会深入到目的和原则的高度，此即“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”之第三境。可见，“熟知相关法律规定”并不仅仅是知晓文本，而是要深入研究、付诸实践的。这条路并不好走，但这是所有专业律师应当努力的方向。
合同解除与否会对后续的法律关系及当事人权利义务产生重要影响。具体说来，若合同不解除，则会产生继续履行之效果；若合同解除，会产生恢复原状或补救及赔偿等效果，在本案中，则涉及参建款返还等问题。因此，应当首先确定合同的解除与否。 （一）《合建合同》的目的仍然可以实现，尽管被告已将房屋出卖，但依约仍具备回购权利，其继续履行交房的义务不存在障碍。 在以往的《办案回眸》中我们讲到过，合同解除是指在合同有效成立后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同关系终了，未履行的部分不必继续履行，既已履行的部分依具体情形进行清算的制度，它是合同特有的终止原因。本案中，原告认为，由于被告已将大厦向第三方出卖，其所有权现时已不再属于被告，故原审被告在客观上已无法按合建合同约定交付房屋，即存在履约障碍，并以此要求确认合同解除、并请求被告返还参建款项。原告认为合同“存在履约障碍”，在法律理论中对应履行不能的概念，是指作为债权之客体的给付不可能的状态。本案中如涉及履行不能则属嗣后不能，在现行法的框架下可能会产生合同解除的法律后果，也即《合同法》第94条第4款的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”履行不能是权利客体的给付不可能的状态，反应到本案中即是系争房地产的给付是否可能的判断。本案中，被告虽然将系争房地产出售给了案外人公司，但完全是为了维护自身合法权益；在出售的同时，被告亦考虑到了原告的受让权利，正因如此才与案外人公司在签订《回购协议》时保留了相应建筑面积楼层的回购权。《回购协议》的存在使得系争房地产的权属完全可以回复到被告手中，也使被告将系争房地产的权属转移给原告之义务履行无碍。 事实上，在案件审理过程中，被告接受朱树英律师的建议，以回购协议为依据，成功从案外人公司处购回系争房地产的第16层，以事实证明被告完全有能力履行交付相应房屋的义务，使得合同目的得以实现。这也是律师积极作为、协助当事人实现合法权益的具体体现。 （二）共担风险是房地产合作开发合同的必要要件，合同继续履行正是“各担风险”的典型表现；而解除合同则与法律规定的目的相背离。 本案中的关键合同《合建合同》属合作开发房地产合同，而对该种合同概念及要件的理解亦会影响本案的走向。关于合作开发房地产合同，《司法解释》第14条已做出了明确的规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”另外，第24条至第27条分别规定了四种合同一方当事人不承担经营风险，合同性质会发生变化的情形，包括“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”；“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”；“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”；“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”。可见，共担风险是房地产合作开发合同的必要要件，如果当事人约定不承担经营风险，则合同依法变性为其他合同，这已成为司法领域的共识。 然而，该司法解释自2005年8月1日起才施行，而本案发生在2004年6月，其时司法解释还未颁布施行，但是，由于本案代理人朱树英律师已参与并了解了最高院相应司法解释制订及其立法思路，熟知其全过程及其法律规定的调整和变化，因此在处理本案时做出了准确的判断，以“共担风险”的要件为纲进行操作，在《司法解释》施行之前就通过对既有规定的理解亦归纳出“共担风险”是房地产合作开发合同的必要要件。 具体来说，房地产的合作开发在法律上属于联营，可以参照适用联营的相关规定。早在1990年11月，最高人民法院就出台了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，其第4条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”据此可知，共担风险是包括合作行为在内的联营行为的必要要件，不承担亏损的行为则被排斥与联营的范围之外。事实上，《司法解释》正是在总结了上述规定及房地产的市场操作和司法实践后，结合我国相关法律法规的规定才确定房地产合作开发的定义的。 本案《合建合同》履行过程中，经历了房地产市场的大滑坡时期，系争房地产建成后，其市场价值已远低于参建各方的实际投入价款。这正是房产公司、实业公司和原告均不愿意继续履行《合建合同》的主要原因，因此三方均迟迟不与被告办理房屋交接手续，致使《合建合同》一直处于未履行完毕的状态。当被告迫于无奈、整体转让系争房地产之时，原告随之提起诉讼，以《合建合同》无法履行为由，解除《合建合同》，以达到返还价款的目的。 从整个合作行为的角度考虑，合同继续履行、双方各取得应归属于自身的房屋面积、承担房屋价格下降的损失，正是双方“各担风险”的典型表现；而解除合同、被告将价款返还给原告并自行承担整幢建筑物价格下跌的损失，则是原告规避自身风险的方式。被告已依约履行了合同义务并多次催促原告及相关单位履行合同，但后者一直怠于履行。在这种情况下，让守约方自行承担合作开发的风险，显然与法律规定的目的相背离。因此，就目的解释的角度来看，继续履行合同也是较为妥当的处理方式。
在确定了合同继续履行的前提下，则应进一步讨论被告是否违约、是否给原告带来了损失、是否应当赔偿等问题。事实上，本案是由于原告不愿承担商业风险而产生，并非因为被告违约。法律上，被告亦可以先履行抗辩权为由对原告要求其履行义务、赔偿损失等请求进行抗辩。 （一）原告在受让房地产合作开发权利的同时，也依法受让合作合同的诸多必须履行的义务，即权利义务应当一并承受，而非原告单方提出的只是享有权利。 按我国《合同法》的相关规定，债权让与，指不改变债权的内容而将它移转于他人的合同；债务承担，则指不改变债务的同一性而依合同将债务移转的现象。合同权利义务的概括移转，则包含上述两种移转，指合同当事人一方的权利义务一并已转给第三人，由该第三人取而代之成为合同当事人的现象。合同权利义务的概括移转，可以是基于法律行为而产生，也可以是基于法律规定而产生。上述移转因法律效果不同，为其实现所需履行的程序亦有差别。 本案中，最初签订《合建合同》的主体是房产公司和开发公司，但其后合同权利义务发生了数次移转，最终的原、被告均不是最初的合同签订主体。其间发生的数次移转，就涵盖了上述两种移转方式：被告承接开发公司的债权债务、实业公司承担房产公司的债权债务，系合同地位的概括承受，属法定概括转移；原告与实业公司之间签订《协议书》转让权利，虽其内容及效果有所争议，但性质上属意定转移无误。 本案一项重要的争议焦点就是《协议书》的法律效力范围问题：原告是否可以仅受让合同权利、不承担合同义务？原告与实业公司所签订的《协议书》究竟会产生何种法律后果，是可以仅实现债权让与、还是必须实现权利义务的概括移转？要回答上述问题，首先要搞清楚《合建合同》中所涉权利义务及其性质，然后结合合同权利义务移转相关理论作出判断。 那么，《合建合同》中究竟涉及哪些权利和义务？明确约定于合同中的房产公司支付款项及提供建筑材料的义务、受让系争房地产相应建筑面积的权利以及开发公司建设系争房地产的义务、取得相应款项及建筑材料的权利都是显而易见的。但是，《合建合同》中所涉权利义务并不仅限于此。 《中华人民共和国契税暂行条例》第1条规定：“中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税。”第11条规定：“纳税人应当持契税完税凭证和其他规定的文件材料，依法向土地管理部门、房产管理部门办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。纳税人未出具契税完税凭证的，土地管理部门、房产管理部门不予办理有关土地、房屋的权属变更登记手续。”据此，系争房地产相应楼层在产权交易过程中需要受让方缴纳契税方能实现权属转移，该义务虽未约定于合同中，但亦属受让方必须承担方能完成合同履行的义务。该种义务在法律理论中被称作从给付义务，是相对于主给付义务而言的。主给付义务是决定合同关系类型的义务，从给付义务的意义则在于辅助主给付义务功能实现、确保债权人的利益能够获得最大限度的满足。从给付义务可因法律规定、当事人约定、诚实信用原则而产生，此处受让方缴纳契税、完成产权转移的义务则是典型的基于法律规定而产生的从义务。根据上述法律规定，《合建合同》属涉及房屋权属转移的合同，受让系争房地产相应建筑面积的权利与为实现前述权利而缴纳契税的从义务，二者的主体具有同一性、不可分割，均归属于房屋的受让方。故此，《协议书》中约定原告可受让权利、但并不意味着可以不承担义务，原告必须一并承受相应权利及义务。 （二）系争房地产的权属变更，应当以原告完成包括缴纳契税在内的前期各项义务为前提。本案中原告一直怠于履行上述义务导致被告无法履行合同义务，被告并未违约。 按照《合建合同》的约定，双方应以48%的合建净得益折算出原告应得的相应房屋面积，被告则就此面积交付房屋、履行合同义务。但事实上，原告在签订权利受让协议书后，根本未向被告主张过任何权利，更没有履行过为受让该等权利而应履行的义务，导致其权利处于无法实现的状态。在原告不履行在先义务的情况下，被告根本不可能履行后合同义务、实现权属转移。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”此项拒绝的权利称为“先履行抗辩权”，以双务合同的牵连性理论为基础。本案中，虽然缴纳契税属从义务，但其与合同目的的实现具有密切关系，应纳入牵连关系的范畴，因此对于原告怠于履行上述义务的行为，被告有权行使先履行抗辩权，其不交付房屋不属违约，更不应对原告进行赔偿。原告主张被告未按合同约定履行交付义务属违约，进而提出了索赔请求。对此，朱树英提出了本案的关键性意见，即本案的物业交付，应当以原告完成包括缴纳契税在内的前期各项义务为前提，在该等前提达成之前，是无法完成系争房地产权属变更的。本案中原告一直怠于履行上述义务，被告非为不愿、而是不能履行合同义务，并不存在原告所提出的违约行为。 编后 无论是上世纪90年代初，还处在方兴未艾时期的房地产市场；还是如今全国上下如火如荼的“圈地运动”，“合作开发”始终紧紧地与房地产的行业发展绑在了一起。“合作开发”的好处是能够有效地结合土地和资金两大要素，极大地拓展了房地产开发成功的可能性。但也不能忘了有合作就有竞争，有竞争就会涉及利益分配，加上房地产合作开发本身法律关系的复杂性，稍有不慎纠纷一触即发。如果说，在法律规范相对完善的当下，我们可以说要未雨绸缪，防范房地产合作开发中的风险，预防开发中的纠纷；那么在合作开发的初期，如何谨慎签约、如何预防纠纷、如何保全利益无疑是当事人，或者说是专业律师提供相应法律服务的第一要务。 而就本案而言，朱树英的功力就体现在“后手先至”——首先，是理清纠纷背后的法律关系，从理论上探讨如何处理纠纷，这有赖于他对房地产合作开发的基础理论有深入研究，以及对最新司法精神的预判与理解；其次，是从实践出发，在技术层面对纠纷进行调控，而这显然与朱树英多年征战南北的实战经验密不可分。一个房地产开发项目时间跨度长达13年之久，前后涉及两起诉讼，原、被告当事人几番易主，这案情之复杂可想而知。在此，小编觉得大家不妨抛开所有的法律关系、三角合约，直截了当地回答：双方为什么会对簿公堂——就是要争开发所得的房地产分配收益，而关键就在于合同能不能履行。 与绝大多数房地产合作开发项目一样，当事人双方将开发的房屋作为分享收益的标的。原告认为根据合同应该得到相应的房产，但被告已经把房产都卖了，就没法履行了，既然被告属于根本违约，那就该照价赔偿；但在被告看来，我虽然卖了房产，但是卖的时候做了回购的约定。注意！关键点在于，诉讼过程中被告也确实回购了一层楼，借此来保证合同可以履行。坐实事实，让法院信服被告不存在根本违约的情况，双方完全可以继续履行合同。——在这点上，朱树英作为专家型资深律师的功力就显露无疑。 下期预告： 8月15日（星期一） 《树英说—办案回眸》第四十九期 合作开发房地产能隐名参建吗？ ——上海市高级人民法院一审受理首例房地产合作开发房地产案。 |
|
|
