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作者：章煜 中国政法大学国际法学院本科三年级。 摘要 《民法典》出台之后，容忍代理权与默示代理权的法条解释之争暂时告一段落，但是在司法案例中两者的模糊地带仍然是法官适用法律的疑难点。容忍代理在本质上是表见代理的一种表现形式，由《民法典》第172条调整；而默示授权则是意思表示规则的使用问题，由《民法典》第140条予以调整。由于解释的规则不同，默示授权的认定标准注定要比容忍代理的更高。 本文共11323字，26分钟阅读时间 欲获取原文，可后台回复“0921判例解析” 绪论 2020年《中华人民共和国民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该条款并没有在立法层面上将表见代理的规则具体化，而是延续了《民法总则》的概括性规定。在删去了《民法通则》第66条“不做否认即为同意”的规范后，[1]容忍代理权的去处无疑是《民法典》172条，成为总括条款的适用类型之一，这使其与默示授权理论在立法层面有了一定的分离。 尽管容忍代理权和默示授权在法条上有所分离，但是学说上的争端仍未减少，因为两者的相似不仅仅在规范表述，更在实践运用中。以司法实践为例，在北大法宝上以“默示授权”和“表见代理”为关键词进行搜索，存在民事判例86个，[2]但是看其内容，前八个判例中有四个在判决理由部分写了“表见行为是被代理人方面存在使人误以为其授予行为人代理权的言辞或行为，如明知行为人以其名义订立合同而未表示反对，使人产生默示授权的误解”。[3]这里的“使人”中的人应当是指第三人，而行为的样态描述“以被代理人名义订立合同，被代理人并未反对”也恰恰是容忍代理权的典型场景，可见司法上对于两者之间的适用还有一定的混乱，既然立法没有对两者进行很好的区分，那么只能从解释学的视角对两者进行分离，从而使得司法适用能够更为准确。 本文认为区分默示授权和容忍代理的关键在于，前者应当是有权代理，后者是表见代理的一种类型。而在前一情况中，被代理人在承担法律后果之后，无权向代理人的求偿权；在后一情况中，被代理人有权向代理人追偿。司法实践中对两者的一刀切不利于处理实质不同的情形，也突出了将默示授权的类型与容忍代理区分的实际意义，这并非玩弄纯粹的法律概念。本文通过对《民法典》中的意思表示解释条款与第172条进行解释，从而将两者区分。 壹、司法实践中的做法 （一）案例一 2016年8月22日，B公司作为甲方与A公司作为乙方签订融资合作增资扩股，调整出资比例，法人变更协议书。随后B公司根据2016年8月22签订的协议书在某日报上发布债权债务公告，但是该协议最终被终止履行。其后，2016年11月26日，A公司与B公司再次签订该协议。在两公司的缔约磋商中，B公司股东马某某与陈某某在与A公司签署协议书时，并未获得股东徐某、王某和李某乙的授权。股东徐某的签名由马某某仿冒，而股东王某、李某乙的签名由陈某某仿冒。本案中，马某某和徐某，王某和陈某某系夫妻关系，而陈某某对于股权转让一事曾通知李某乙的父亲李某丁，让其告知李某乙，李某丁未告知李某乙即授权于陈某某。[4] 法院认为，B公司根据2016年8月22签订的协议书在某日报上发布债权债务公告，虽然该协议最终被终止履行，但B公司股东对于与A公司之间的股权转让应当知情和了解。徐某、王某、李某乙作为B公司的股东，对于公司内部的事情具有更多的知悉可能性，又由于发布了债权债务公告，理应知道股权转让的信息。双方公司洽谈长达半年多的时间，B公司的三位股东从未对代理人陈某某和马某某的行为表示过反对。因此，法院认为被代理人徐某、王某、李某乙知道他人未经授权代签股权转让合同的事实，能够阻止代签行为的发生却没有采取干预手段，因此构成容忍代理，该股权转让行为对A公司有效。[5] 对于最高法院裁判的案子来说，整个股权转让的磋商行为之中，全都是无权代理人主导，被代理人并没有实施什么主动的行为。在这个案子中，B公司已经对外公告债权债务关系，该公告既然可以使公司以外的人对公司的动向有所了解，那更能使公司的股东知悉公司内部重大事务。因此，被代理人极有可能是知悉代理人所实施的转让股权行为，即使不知道代理人的无权代理行为，也必然具有重大过失。在此处，代理人冒签被代理人的姓名时，是明知自己没有代理权而实施越权代理行为。不过对于容忍代理权来说，代理人是否明知自己无权代理并不重要，只要被代理人的容忍行为使相对人有理由信赖代理人是有权代理并且善意无过失即可成立容忍代理。至于被代理人所遭受的损失，就应该按照被代理人和代理人的内部基础法律关系或侵权之债等相关规则予以救济。 （二）案例二 2015年9月16日，天裕公司（甲方）与经天纬地公司（乙方）共同签订《代理合同》，约定甲方将开发的“天裕国际名城”项目委托乙方进行全程策划、推广设计与销售代理。郑超、万明振是乙方驻涉案项目现场的销售主管经理和销售经理，曾行使过领导现场业务员、领取佣金和溢价提成款项等职权，乙方对该职权的行使并无异议。在与甲方磋商谈判后，郑超、万明振分别在四套内容关于佣金和溢价提成的计算标准价格表上代表乙方签字，乙方对郑超、万明振的职权范围规定也并不清晰。在诉讼中，乙方主张郑超、万明振超越职权范围以乙方的名义签订合同，系无权代理行为。[6] 本案法院认为，经天纬地公司并未对外明示郑超、万明振的授权范围，对该两人职权的行使又一直保持沉默，经天纬地公司的行为属于默示授权。如果相对人是善意第三人，那么就可以依据《民法典》第170条的职务代理行为认定为表见代理。 在本案中，法院也认为被代理人要承受其中的法律后果，并且认为乙方没有明示授权构成了表见代理，这一推断是否正确却有待考虑。是否存在代理权的授予是一个客观事实问题，一方面认为对相对人而言是默示授权，另一方面认为对代理人而言是无权代理存在逻辑上的冲突，因为客观事实不会因为主体视角不同而改变。在这个案子中，乙方对于代理人郑超、万明振的职权授予本身也并不清晰。代理人郑超、万明振代理乙方领取佣金和溢价提成时，乙方并未有异议，乙方更允许代理人以项目现场销售负责人的身份出现，该行为足以引起代理人对自己具有代理权的“信赖”。此“信赖”并非表见代理中对于权利外观的相信，而应当是相信被代理人对自己做出了授予其代理权的意思表示。这是因为在被代理人与代理人之间，代理人对被代理人的意思表示的理解是被代理人所能够期待的，那么代理人所理解的含义就是法律上具有拘束力的含义。[7]在我国，根据《民法典》第142条，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。这说明有相对人的意思表示应当采取客观的角度，从客观上看，被代理人既没有对代理人的权限范围事先告知，又赋予代理人类似项目负责人的地位，这种行为按照解释学的角度来看，完全是一项客观上赋予代理人全权代理的意思表示。[8]因此，从意思表示来看，本案中代理人完全是有权代理，不管相对人是善意还是恶意，被代理人都要承受与相对人签订合同的法律后果。 （三）小结 两个判例都认定为表见代理，或许裁判所导向的结果都是正确的，但是判决的推理模式却有正误之分。最高法院抓住了被代理人可归责的行为给相对人造成的容忍外观而适用容忍代理权，这是一个正确的裁判思路；而荆门市中级人民法院在主张默示授权的同时，又适用表见代理规则，是逻辑的混乱。因为默示授权是对代理人的意思表示，意思表示的理解是客观的，如果成立默示授权，那就直接是有权代理而不是表见代理。个别正确的判例中，在代理人提出表见代理抗辩时，法院却认为被代理人将有被代理人盖章的格式给予代理人的行为是默示授权，而非表见代理。此案中代理人提出表见代理抗辩，是因为被代理人对代理手持合同当事人为被代理人名字的格式合同这一事实知情并不反对的行为，代理人认为基于被代理人的此沉默行为，有理由相信自己拥有了代理权。[9] 从已有案例的分析中，可以提炼出容忍代理与默示授权的第一个区别，对于默示授权来说，需要的是被代理人的行为从客观的意思表示解释上能够被理解为授予代理人以代理权；而对于容忍代理权，则不需要被代理人的行为从代理人的角度能够理解为授予代理权，只要从相对人的视角来看，被代理人对代理人的代理行为是知悉但不反对的即可。[10]一个是从代理人的角度去理解，一个是从相对人的角度去理解，造就了两种规则的不同。[11]有学者认为默示外部授权需要存在足以被认为授权的行为，而容忍代理中仅存在单纯的沉默。[12]但是这个观点没有点出意思表示与权利外观的本质区别，这是令人较为遗憾的。德国著名学者卡纳里斯教授将本人是否具有授权意思作为区分容忍代理与默示代理的标准这种观念，[13]这在笔者看来违背了意思表示的客观解释原则。是否有授权意思，应当采取代理人的视角，以一般理性人的观念去判断。如果对默示授权用意思表示理论解释，对容忍代理权用权利外观进行解释，则会得出二者的第二个区别，即前者是正确的推定，后者是错误的推定。[14]当然，所谓正确的推定也仅仅指以理性第三人的视角，也会将被代理人的行为理解为授予代理权，而不是遵循了被代理人的意思。 贰、意思表示与权利外观的分离 经过上述分析，我国司法判例目前的一个问题是，没有在表见代理中区分意思表示与权利外观。笔者认为这一观念的起源很大程度上是法官对代理权授予这一法律行为的误解，通说认为，对外公示授予代理权是一项无需受领的意思表示，自不特定人能够知悉时起生效。[15]德国法上更是认为授权人向第三人就自己对某特定人进行授权一事做出说明，即授予了代理权。[16]这种观念是把相对第三人也视为意思表示的受领人，如果这么思考，那么在表见代理中被代理人的容忍行为，极易被推断为一项公开授予代理权的意思表示。并且这一项意思表示既可以被视作是对代理人的意思表示，也可以被视作是对相对第三人的意思表示，此时默示授权和容忍代理权就难以区分了。为了准确定位默示授权和容忍代理，必须要明确只有代理人才是代理权授予的意思表示受领人，相对第三人仅仅享有权利外观的信赖。 （一）霍菲尔德分析法学下的解析 通说的观点并不正确，在此依据分析法学的观点予以解释。按照霍菲尔德的矩阵概念，所谓的“权力”（英译为power）是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或者B与其他人之间的法律关系。[17]不管是民法中的形成权还是代理权，都属于这一权力的概念范围中。在代理行为中，“权力”毫无疑问属于代理人，因为只有代理人以被代理人名义实施法律行为时，才会在被代理人和相对第三人之间形成法律关系。[18]再看相对第三人，虽然其可以主张代理人实施的代理行为对被代理人有效，但这是以代理人以被代理人名义行事作为前提的，并非一项霍菲尔德权利分析理论上的“权力”。这也就是说，至少相对第三人在被代理人做出对外公示授权的意思表示时，并没有因为被代理人的意思表示而享有法律上的“权力”。 再来分析相对第三人是否因为被代理人这一对外授权的意思表示而享有霍菲尔德分析理论上的其他法律利益。[19]首先是狭义的权利（claim）概念，即相对第三人是否有权让被代理人做什么或不做什么。分析这个概念需要从权利的关联词义务出发，相对人对被代理人享有权利（claim），那么被代理人就对相对第三人负有义务（duty）。这里可能的义务有两种，第一是被代理人因为代理人的代理行为而承受法律上的义务；第二种是被代理人所负有的依据诚实信用原则对相对第三人的保护义务，即开始磋商时增强的注意义务。[20]第一种义务以代理人实施了代理行为作为基础，因为被代理人之前的授权行为产生了被代理人法律上的责任，即承受代理人行为所带来的法律后果。如果代理人没有行使权力，被代理人也就没有义务，而相对第三人对被代理人就不会有权利（claim）。第二种义务产生的来源不是授予代理权的意思表示，因为授予代理权这一意思表示本身并不会产生对他人的保护义务，这种义务的来源是法律对于相对第三人信赖的保护。至于对于这种义务的违反所产生的是履行责任（在此体现为表见代理）还是信赖利益的损害赔偿（缔约过失），则是法律的规定。[21]因此，被代理人对相对第三人具有保护义务，相对第三人也享有对被代理人的权利（claim），但这项权利并非来自于被代理人做出的表示所具有的意义，而是来自于法律的规定。再来看豁免和自由，由于意思自治是私法的基本观念，相对第三人对于被代理人所具有的豁免和自由，并不会因为代理权的授予行为而减少，也不会因为代理权的授予行为而增加。 综上，根据霍菲尔德的分析法学基础，被代理人对外公示授权的意思表示所产生的与相对第三人的法律关系，并非来自于意思表示的内容，而是来自于法律的直接规定。按照意思表示的定义，意思表示是被赋予了一定上私法的效果，从而发生的权利变动。[22]因此，单方意思表示一旦生效，就会按照意思表示的内容产生私法上的效果。由于被代理人和相对人之间的法律关系并非基于意思表示而产生，所以意思表示的效果只能是存在于被代理人与代理人之间，这也说明授予代理权这一意思表示的受领人只能是代理人。 （二）德国法的审视 《德国民法典》第167条第1款后段规定代理权的授予可以通过向第三人发出表示的方式实现，有学者对此将其视为外部授权，主张外部代理权的范围依照信赖原则以相对人可以理解的范围为准。[23]这一条款所面临的问题是，如果外部授权的意思表示确定了外部代理权的范围，就会发现其后被代理人仅仅针对代理人的内部限制（相当于做出了一项与外部授权代理权不同内容的意思表示）又会有一个内部代理权的范围，因为对代理人发出的意思表示不可能对相对第三人产生限制代理权的效果。这时候，代理人在内部限制和外部授权范围的中间区域内所实施的法律行为，对相对第三人而言是有权代理，而对代理人而言则是违反了内部基础合同，不影响代理行为的效力。[24]相反，陈自强教授在其著作中认为代理权的范围以相对人的理解为准，是基于信赖保护的观点，如果相对人知道被代理人对代理权的限制，仍以相对人知道的为准。[25]《德国民法典》在第173条规定“相对人在法律行为实施时知道或者应当知道代理权消灭的，不适用第170条、第171条第2款和第172条第2款”中，并没有提及第167条，似乎意味着信赖保护条款并不适用于第167条的向第三人发出表示而授予代理权这一行为。仅仅从法条来看，第一种观点似乎更为可取。 但是笔者对此仍支持陈自强教授的观点，首先，即使采取外部授权无因性说，在代理人明知自己的行为已经违反了对被代理人的义务且相对第三人对此知悉或应该知悉时，德国法也会适用代理权滥用、恶意串通等规则予以调解，最后起到和信赖保护相似的效果。[26]因此，卡纳里斯教授正确地指出，《德国商法典》第54条基本上就是《德国民法典》第167条的普通代理全权，独立性极小，该条款本身也是一个权利外观责任条款。再者，承认外部代理权范围和内部代理权范围的区分实质上是限制被代理人对代理权授予行为的处分自由。代理权的授予原则上是没有形式要求的，只要表示于外即可，[27]那为何明明都是无需形式的意思表示，代理权的撤回或限制需要受到拘束？民事代理权的授予与商事经理权不同，经理权的范围在德国是由法律直接规定，因此内部限制不得影响外部代理权的范围。可民事代理权的范围完全由被代理人决定，并无法律的直接规定，是否撤回与限制应当是被代理人的意思自治空间，不应限制。至于对相对第三人的信赖保护，依据权利外观规则予以救济即可。是否需要向相对第三人表示撤回代理权完全是被代理人的基于诚实信用原则所需负担的交易义务，违背之后产生的是善意相对人基于权利外观对表见代理的选择权，与被代理人表示的真实意思是否有效并无必然关联。最后，商事代理权和民事代理权的来源不同，商事代理权的来源是市场上的交易地位与职位授予行为的共同作用，而民事代理权的来源是被代理人基于自身意思的授权。前者是市场交易和意思表示的产物，天生的可以分为外部代理权和内部代理权，但后者只来源于意思表示，区分外部代理权和内部代理权没有基础。笔者认为，权利来源同一的法律状态对不同的当事人产生不同的效力，需要法律上的直接规定。典型者如德国法上经理权的内外权利范围不同就在于德国商法明确地规定了经理权的权限不得限制，债权让与未经通知对债务人不生效力也系法律明确规定。在法律没有规定的情况下，代理权相对无效的观点缺乏足够基础。 因此，笔者认为《德国民法典》第167条后段是一个特别的法律拟制，而不是对相对第三人的意思表示，否则难以解释对代理人做出的撤回代理权的意思表示为何会对不是意思表示受领人的相对第三人产生效力这一问题。同时，对于向第三人表示授予代理人代理权的，该意思表示自代理人知悉时生效。毕竟如果代理人不知悉，一般也很少会以被代理人的名义行事。[28]而在公示授权行为中，意思表示的受领人也是代理人，公示授权这一行为本身对于相对第三人而言仅仅是产生可信赖外观的一项通知。[29]笔者主张对于此意思表示的送达问题，按照具备知悉表示内容的可能性为准。[30]既然是公示授权，应当承认代理人具有知悉的可能性，授予代理权这一个意思表示也就送达并产生了法律效力。 （三）小结 可见，授予代理权所产生的法律效果只能产生在被代理人和代理人之间，因此相对第三人不是意思表示的受领人，对其而言，只能享有权利外观带来的保护，而不能依照意思表示的理论予以解释。对外通知相对第三人授予代理人以代理权具有两个效力，第一个是基于对外行为使相对第三人产生信赖的权利外观，相对第三人并不会因此产生与被代理人的法律关系；[31]第二个是其本身作为单方法律行为授予了代理人以代理权。所以，是否有默示授权，只能从代理人的角度去看，而与相对第三人的角度无关。 叁、默示授权的特点及其类型化分析 在默示授权和容忍代理权之中，最为明显的即是沉默问题。虽然默示授权并不仅仅意味着沉默，但是沉默无疑是默示授权表现行为中较为突出的一个；同样，在容忍代理权中，沉默也是被代理人明知代理人以本人名义行为而不作为的表现之一。如何将沉默正确的适用于两个类型中，是司法实践中的重要问题。 在默示授权中，沉默能否被解释为授权完全是一个意思表示的解释问题，所以应当把视角放到意思表示的解释理论上。根据《民法典》第140条第2款，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。这也就是说，纯粹的沉默如果没有特别情形的出现，是不能作为意思表示的，因为其中欠缺意思表示中的表示要素。[32]正因为没有表示要素，沉默要求的是表意人的完全不作为。适用到代理制度上，如果被代理人没有和代理人的约定，被代理人对代理人以自己名义所实施的法律行为的默不作声，并不会引发授予代理权的法律后果，因为没有一个向外的表示。那么，紧接着的一个问题就是，什么时候被代理人的沉默可以理解为授予了代理权的意思表示呢？ 笔者认为，如果被代理人实施了在交易领域上具有重要意义的行为，但却没有明确地发出给予代理人代理权的意思表示，此后的沉默将可以被理解为授予代理权的意思表示。由于交易领域上具有重要意义的行为来自于社会实践，只能根据实践案例提炼相关规则，以下提供三种类型。 类型一：虽然没有做出授予代理权的意思表示，但是交付了重要的交易凭证，并且明知代理人从事代理行为而不反对。在最高法的一则案例中，被代理人将绑定账户的银行卡密码、U盾交给代理人，代理人通过账户、密码以被代理人的名义进行交易致大量亏损。最高法依据《民法通则》第66条1款3句的“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，认为代理人实施的法律行为是被代理人真实的意思表示。[33]此判例的说理十分正确，在民商事交易中，银行卡作为私人财产具有重要意义，此交付行为本身就可以被认定为一种可推定的意思表示，而之后的沉默更是被代理人授权意思的客观体现。从任何一个理性人的角度来看，交付银行卡账号及密码虽然不等于交付授权委托书，但是其内涵是大致相同的，此时的沉默不仅仅是对代理行为的不表态，也是对交付银行卡密码行为的默认。 类型二：没有授予他人明确的代理权，但是给予他人一定的市场交易地位，并且明知代理人从事代理行为而不反对的。典型的是上文的案例二，被代理人给予了代理人销售经理的地位，对其以被代理人名义磋商、领取佣金、议价等行为并没有表示过反对，其行为导致代理人也产生自己有代理权的理解。[34]这是一种职位授权，即在市场交易中，代理人如果通过与被代理人的契约而享有某种交易地位，即视为拥有按照该场所、市场和营业中的惯例实施有关代理行为的默示代理权。[35]陈自强教授则更进一步，认为此时代理权来自于市场地位而非被代理人的授权。[36]两者殊途同归，因为市场地位正是由交易习惯所形成的，因此将此类行为理解为被代理人基于代理人的职位而默示授权也未尝不可。需要明确的是，如果存在着类似的市场交易习惯，那么被代理人的先前行为就已经有可能被代理人理解为授予代理权，其负有告知代理人授权范围的义务。而其之后的沉默，已经违反了其应当承担的义务，所以在意思表示上应理解为已经授予了代理权。比较法上，《德国商法典》第54条即规定了“代理权扩及于由经营此种营业或实施此种行为通常所产生的一切行为和法律行为”，[37]这就是在代理权给予范围不清晰时根据市场交易地位的解释结果。 类型三：不同于第二种类型的市场交易习惯授权，在代理人多次以被代理人名义实施代理行为时，被代理人的沉默不反对也是一种默示授权，这是来自于被代理人和代理人之间的交易习惯。在河南省高级人民法院的一则案例中，代理人虽然不是被代理人的职员，但是多次以被代理人的项目部的名义与第三人进行购销合同缔约、钢材收料、出具欠款证明等行为，被代理人对代理人采购钢材用于工地施工并未提出异议，也没有予以制止，而是保持默示状态。[38]虽然本案中法院认定此行为是表见代理，但是将被代理人的行为解释为授予了代理权更为合适。代理人在被代理人与相对第三人的合同履行过程中多次重复地实施无权代理行为，而被代理人对此一直保持沉默，也接受了代理人行为所带来的利益。可以将代理人的代理行为分为两个阶段，前一阶段的几次购买钢材行为，由于被代理人接受合同带来的利益，可以视为被代理人的追认。在后一阶段中，由于被代理人对代理人无权代理行为的多次追认，有理由认为双方之间逐渐形成以代理人为被代理人利益实施代理行为的交易习惯，产生实际上赋予了代理人委托代理权的法律效果。由于双方之间的交易习惯已经产生，被代理人在后一阶段的沉默将会被认定为默示授权。 从这三种类型出发，我们可以知道，纯粹的沉默并不会引起被代理人做出默示授权的理解。只有根据市场交易习惯或者当事人之间的交易习惯，在被代理人实施了具有重要意义的先前行为时，被代理人之后的沉默才有可能被理解为授予代理人以代理权。因为对于积极行为后的沉默，可以被认为是一项意思表示的推断，应当产生意定的约束。[39]因此，对于默示代理来说，必须要有被代理人的积极作为，单纯的沉默并不足够。[40]另外，对于代理人方面也有一定的要求，如果代理人非常清楚被代理人并不愿授予他委托代理权，而只不过是可能因为决定不果断或者软弱才这么做时，便不存在有内部授权。[41]可见，意思表示的解释，还得要看双方当事人的共同理解，因为词语或者行为的客观含义总是针对特定的人际圈子有效。[42] 肆、容忍代理权 与意思表示的解释不同，形成权利外观的要求并没有那么高，单纯的沉默已经足以使其承受表见代理所带来的不利益。[43]容忍代理权的标准之所以低于默示授权，在于相对第三人没有很好的途径能够了解被代理人和代理人之间的关系。被代理人对风险可控制的能力，要求其承担更多的作为义务防止代理人以本人的名义越权实施行为，以此保护相对第三人的信赖。 首先面临的一个问题是，被代理人是否有义务在知道他人无权代理自己实施法律行为时予以阻止？正如冉克平教授所言，在社会交往日益频繁的今天，如果任何不相干的人以被代理人的名义实施代理行为，被代理人的沉默都要构成容忍代理，自然人尤其是商事主体将不胜其烦。[44]对此，陈自强教授认为本人知道他人表示为其代理人而不为反对之表示，应该在有其他事实可归责于本人时，本人始须负授权人责任。[45]但是笔者认为陈教授混淆了可归责性和权利外观之间的区别，在容忍代理权中，“本人知道他人表示为其代理人而不为反对之表示”本身就是可归责性的来源，如果存在其他的可归责性，根本无需落入容忍代理权的适用范围。因此，如果要使被代理人有义务在知道他人无权代理时积极阻止，代理人必须有使相对人基于交易习惯可推知授权的权利表象。[46]因为在代理人的无权代理行为具有可使一般人认为其有代理权的表象时，该事实是无法被相对第三人所知悉的。被代理人依诚实信用原则应承担披露事实的肯定义务，而不得保持沉默。[47]所以一定程度上可以说，基于风险控制理论，代理权授予外观的形成会使被代理人承受披露事实、积极否认授权的义务。 权利外观的产生与被代理人的可归责性并不必然相关，前者是一种事实层面的问题，而只有后者会落入法律评价的范围。如果权利外观的产生本身就是因为被代理人的行为而产生，那么按照笔者上文的观点，将会成为默示授权的一种。而只有权利外观的产生与被代理人无关时，才是容忍代理权的适用范围。有学者认为容忍代理权的情形属于“被代理人的可归责性不足以使得被代理人承担有权代理的法律后果，但被代理人的可归责性结合其他因素应使得被代理人承担有权代理的法律后果”，并主张将私刻公章等类似典型行为与被代理人的容忍行为共同考虑。[48]有学者曾举过较为经典的例子，董事长独子作为公司职员在公司工作，平时员工对其皆以“总经理”称之，其办公室门上也有“总经理室”的标志，其以公司的名义实施法律行为时，也是容忍代理的一种。[49]我国法院近年来也有相似的主张，如上海高院在其指引中列举了九项客观要素，指出一些典型的权利外观情形（如签约地在被代理人营业地或办公场所的、合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的），[50]皆可与被代理人的沉默可共同构成容忍代理。 综上所述，虽然被代理人的沉默并不能被视为授予代理权的意思表示，但是被代理人的沉默与代理人具有代理权的权利外观结合时，相对第三人对权利外观的信赖应当得到保护。当然需要明确的是，被代理人的沉默并不能视为权利外观的依据，仅仅是被代理人的可归责性依据。权利外观必须依靠其他因素予以认定，而被代理人在没有权利外观的沉默，因为其根本不可能预见到这种无权代理会归责于他本人，所以也无需承担表见代理规则适用的不利益。叶金强教授将表见代理的本质是归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡，来确定相应法律效果是否发生；可以是可归责性强与信赖弱的组合，也可以是可归责性弱与信赖合理性强的组合。[51]在这种分类下，容忍代理权毫无疑问属于可归责性弱和信赖合理性强的组合。在已经存在可能使相对第三人产生错误认识的权利外观时，被代理人依照诚实信用原则应承担披露交易第三人所无法知悉事实的肯定义务，而不得保持沉默。[52] 伍、总结 本文从案例分析出发，结合相关的学说理论，主张默示授权和容忍代理权的区分在于：前者是从代理人的角度可以理解为一个授予代理权的意思表示，应当按照意思表示的客观解释原则判断；而后者则是从相对第三人的视角来看，被代理人的沉默间接巩固了代理人具有代理权的表象。再进一步，从意思表示理论可以看出，被代理人纯粹的沉默不会引起代理人有代理权的理解，要想成立默示授权必须要有被代理人其他的积极行为。而容忍代理中，被代理人极有可能因为对代理人有权利外观表象这一事实的沉默而承担表见代理后果，因为其违反了诚实信用原则带来的义务（或者说是一种风险）。 最后可以得出结论，默示授权的要求比容忍代理更高一些。被代理人明知代理人无权代理却保持沉默是两者的共同要求，容忍代理权的要求止步于此，而默示授权则需要被代理人更高的可归责性。在做出此分类后，容忍代理权的范围也大大缩小，在笔者看来，只有代理人具有权利外观，且该权利外观的产生与被代理人无关时，才能够适用容忍代理权规则。 欲获取原文，可后台回复“0921判例解析” 案例研究大赛特辑 1.栾志博｜一等奖｜附义务赠与规则的案例研究——以原因理论为视角 脚注，可向上滑动阅览 [1] 学说上有的把该条认为是容忍代理权的体现，参见龙卫球:《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第 588 页。也有的认为该条体现的是默示授权，参见朱庆育：《民法总论（第2版）》，北京大学出版社2016年4月第2版，第365-366页；参见杨代雄：《容忍代理抑或默示授权——〈民法通则〉第66条第1款第3句解析》，载于《政治与法律》2012年第4期，第120-129页。 [2] 北大法宝搜索网址：https://www./case/adv（于2020年8月2日访问）。 [3] “茌平县茌山建筑工程有限公司、郭孟增买卖合同纠纷二审民事判决书”，山东省聊城市中级人民法院（2020）鲁15民终589号民事判决书；“洪宇建设集团公司、云南建设装饰集团有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”，云南省高级人民法院(2019)云民申798号民事裁定书；“佛山市顺德区创融贸易有限公司与广东省电白建筑集团有限公司以及原审第三人纪若雄、曾钜源、罗定市顺成房地产开发有限公司买卖合同纠纷案”，广东省佛山市中级人民法院 （2018）粤06民终3049号民事判决书；“湖南佳程建设有限公司诉杨秀峰等买卖合同纠纷再审案”，湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民再58号民事判决书。 [4] “海南陵水宝玉有限公司与三亚志成彩色印刷有限公司股权转让纠纷一案二审民事判决书”，最高人民法院（2019）最高法民终424号民事判决书。原判决内容较长，本文对该判决稍做简化处理。 [5] 江显和、罗菲：《容忍代理在股权转让代签行为中的认定》，载于《人民司法》2020年第2期，第61-66页。 [6] “武汉经天纬地兴业房地产经纪有限公司、京山天裕房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书”，湖北省荆门市中级人民法院（2020）鄂08民终303号民事判决书。原判决内容较长，本文对该判决稍做简化处理。 [7] 参见[德]拉伦茨：《法律行为解释之方法--兼论意思表示理论》，范雪飞、吴训祥/译，法律出版社2018年7月第1版，第72页。 [8] 按照通说，重要的是合理注意后，表示如何被受领人理解，本案中代理人作为代理权授予这一意思表示的受领人，已经尽到合理注意。参见[德]布洛克斯：《德国民法总论（33版）》，中国人民大学出版社2014年9月版，张艳/译，杨大可/校，第68页；参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年3月版，邵建东/译，第238页。 [9] “刘红丹、襄阳五洲国际商贸城有限公司委托合同纠纷二审民事判决书”，襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民终2954号民事判决书。 [10] 参见【德】布洛克斯：《德国民法总论（33版）》，中国人民大学出版社2014年9月版，张艳/译，杨大可/校，第236页。 [11] 相似观点参见杨代雄：《〈民法总则〉中的代理制度重大争议问题》，载于《学术月刊》2017年12月，第49卷，第5-12页。 [12] 参见朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载于《法学研究》2017年第2期，第58-74页。 [13] 参见张家勇：《两种类型，一种构造？——〈民法通则〉第66条第1款第3句的解释》，载于《中外法学》2012年第2期，第263-279页；徐涤宇：《代理制度如何贯彻私法自治——〈民法总则〉代理制度评述》，载于《中外法学》2017年第3期，第685-701页。 [14] 参见冉克平：《民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造》，载于《当代法学》2019年第4期，第3-12页。 [15] 参见朱庆育：《民法总论（第2版）》，北京大学出版社2016年4月第2版，第365-366页；参见[德]拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，法律出版社2013年3月第1版，邵建东、谢怀栻等/译，谢怀栻/校，第861页。 [16] 参见王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第461页。参见[德]布洛克斯：《德国民法总论（33版）》，中国人民大学出版社2014年9月版，张艳/译，杨大可/校，第236页。 [17] 参见王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年3月版，第84页。 [18] 相似观点参见王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年3月版，第213-214页。陈华彬：《论意定代理权的授予行为》，载于《比较法研究》2017年第2期，第190-200页。 [19] 霍菲尔德的分析理论中，共有四种法律利益和四种法律负担，四种法律利益分别为：power、claim（有权请求他人做什么或不做什么的权利）、privilege（特权，一个人可以做某事的自由）、immunity（豁免，B不具有法律权力去改变现存的A与B或者A与其他人的法律关系），这与四种法律负担形成法律上周延的权利分类。参见王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年3月版，第88页。 [20] [德]梅迪库斯：《德国债法总论》，法律出版社2004年1月第1版，杜景林、卢谌/译，第95页。梅迪库斯认为如果违背这种注意义务，就会产生相应的损害赔偿，笔者认为表见代理规则可以看作是较为严重的损害。 [21] 参见王浩：《表见代理中的本人可归责性问题研究》，载于《华东政法大学学报》2014年第3期，第106-116页；[德]卡纳里斯：《德国商法》，法律出版社2006年9月版，第586-587页。卡纳里斯认为一般而言对异议义务的违反通常只能导致损害赔偿请求权，而非履行请求权。 [22] 参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年3月版，邵建东/译，第159页；参见王泽鉴：《民法总则（增订版）》，中国政法大学出版社2001年7月版，第461页。 [23] 参见陈自强：《代理权与经理权之间--民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年5月第1版，第28页；殷秋实：《论代理权授予与基础行为的联系》，载于《现代法学》2016年第1期，第86-97页；陈华彬：《论意定代理权的授予行为》，载于《比较法研究》2017年第2期，第190-200页。 [24] 参见【德】弗卢梅:《法律行为论》，迟颖/译，法律出版社2013年版，第1006页；刘骏：《再论意定代理权授予之无因性》，载于《交大法学》2020年第2期，第95-113页；冉克平：《代理授权行为无因性的反思与建构》，载于《比较法研究》2014年第5期，第86-96页。 [25] 参见陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年5月第1版，第29页； [26] 参见【德】卡纳里斯：《德国商法》，法律出版社2006年9月版，第380-381页。 [27] 参见朱庆育：《民法总论（第2版）》，北京大学出版社2016年4月第2版，第340页； [28] 如果代理人不知情而以被代理人名义行为的，完全可以适用表见代理规则保护相对第三人的信赖。 [29] 采类似观点的，见【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年3月版，邵建东/译，第708页。由于《德国民法典》的167条的法律拟制，梅迪库斯对于授予外部代理权仍然认为意思表示的受领人是相对第三人。 [30] 参见【德】拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，法律出版社2013年3月第1版，邵建东、谢怀栻等/译，谢怀栻/校，第576页。 [31] 相似的观点参见【德】梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年3月版，邵建东/译，第160页； [32] 参见石一峰：《沉默在民商事交往中的意义——私人自治的多层次平衡》，载于《法学家》2017年第6期，第43-57页。 [33] “刘晓鸿诉天津镁富贵金属经营有限公司等确认合同无效纠纷案”，最高人民法院 (2015)民申字第2989号民事裁定书。 [34] “武汉经天纬地兴业房地产经纪有限公司、京山天裕房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书”，湖北省荆门市中级人民法院(2020)鄂08民终303号民事判决书。 [35] 参见汪渊智：《论代理权的授予行为》，载于《山西大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期，第118-124页；耿林：《<民法总则>关于“代理”规则的释评》，载于《法律适用》2017年第9期，第31-36页。 [36] 参见陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年5月第1版，第163页。 [37] 杜景林、卢谌：《德国商法典》，中国政法大学出版社2000年版，第24页。 [38] “河南国安建设集团有限公司等与洛阳天创市场顺和物资站买卖合同纠纷上诉案”，河南省高级人民法院(2017)豫民终216号民事判决书。 [39] 相同见解，参见【德】卡纳里斯：《德国商法》，法律出版社2006年9月版，第586-587页。 [40] 参见徐涤宇：《代理制度如何贯彻私法自治——<民法总则>代理制度评述》，载于《中外法学》2017年第3期，第685-701页；冉克平：《民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造》，载于《当代法学》2019年第4期，第3-12页。 [41] 参见【德】拉伦茨：《德国民法通论（下册）》，法律出版社2013年3月第1版，邵建东、谢怀栻等/译，谢怀栻/校，第576页。 [42] 参见【德】拉伦茨：《法律行为解释之方法--兼论意思表示理论》，范雪飞、吴训祥/译，法律出版社2018年7月第1版，第72页。 [43] 转引自石一峰：《沉默在民商事交往中的意义——私人自治的多层次平衡》，载于《法学家》2017年第6期，第43-57页。 [44] 参见冉克平：《民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造》，载于《当代法学》2019年第4期，第3-12页。 [45] 参见陈自强：《民法讲义I：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第 270-271 页。 [46] 参见【德】布洛克斯：《德国民法总论（33版）》，中国人民大学出版社2014年9月版，张艳/译，杨大可/校，第236页。 [47] 参见冉克平：《民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造》，载于《当代法学》2019年第4期，第3-12页。 [48] 参见娄爱华：《私刻公章与被代理人责任》，载于《法学家》2020年第3期，第100-113页。 [49] 本案例引自陈自强书：《代理权与经理权之间--民商合一与民商分立》，元照出版有限公司2006年5月第1版，第246页。 [50] 《上海市高级人民法院商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》 [51] 参见叶金强：《表见代理中信赖合理性的判断模式》，载于《比较法研究》2014年第1期，第87-94页；叶金强：《表见代理构成中的本人归责性要件———方法论角度的再思考》，载于《法律科学》2010年第5期，第38-45页。 [52] 参见冉克平：《民法典视野下“本人沉默视为同意”规则的再造》，载于《当代法学》2019年第4期，第3-12页。 |
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