纪检监察办案实务指南作者：《纪检监察办案实务指南》编写组 当当 贪污罪——既遂与未遂的认定 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年11月13日施行 法[2003]167号） 二、关于贪污罪（一）贪污罪的既遂与未遂的认定 贪污罪是一种以非法占有为目的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。 对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。 典型案例裁判指引1 《刑事审判参考》第216号[[1]]于继红贪污案：公有不动产脱离公有产权人实际控制并被行为人现实占有即可认定为贪污罪既遂 作为以非法占有为目的直接故意犯罪，贪污罪存在未遂形态；其既、未遂的判断标准，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。 具体到贪污不动产犯罪，只要行为人利用职务之便，采取欺骗等非法手段，使公有不动产脱离了公有产权人的实际控制，并被行为人现实地占有的，或者行为人已经就所有权的取得进行了变更登记的，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。 在本案中，被告人于继红虽未就其所截留的公有房屋进行私有产权登记，但因该截留行为系在房屋移交过程中、房屋的所有权人不知情的情况下实施的，房屋所有权的代表人—房管所在一般情况下是不可能对该房屋主张权利的，被告人于继红弄虚作假、欺瞒所在单位截留公房的行为本身即意味着被告人于继红实现了对该公房事实上的占有。 由于该公房已经实际脱离了房管所的控制，因此，被告人于继红将来是否进行私有产权登记，并不影响对其已经将该公房据为已有事实的认定。 典型案例裁判指引2 《刑事审判参考》第1142号[[2]]王雪龙挪用公款、贪污案：行为人取得对公共财物的实际控制与支配即构成贪污罪的既遂 根据贪污罪既遂标准的通说“控制说”，只要行为人取得对公共财物的实际控制与支配，就构成贪污罪的既遂。本案中，通阳公司、厚缘公司属于财务独立核算的私营企业，王雪龙将本应由神牛公司收取的款项转由两家公司分别收取以后，便实际实现了对这部分款项的控制、支配，其贪污犯罪行为已经既遂。 行为人将赃款用于公务性支出的，不影响对其贪污行为的认定，用于公务支出的部分不能从贪污数额中扣除。根据犯罪既遂理论，犯罪既遂即代表着行为人的行为已经齐备了某种犯罪的全部构成要件，对其应以既遂状态下的行为及其结果定罪处罚。 此后行为人对赃款、赃物的处分以及退赃、退赔等情形，不影响对其行为的定性，也不影响对犯罪数额的认定。这些事后行为只能在量刑时酌情考虑。 来源：《职务犯罪办案手册》 作者：李高明、戴奎 |
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