最高法院：银行对已同意预售的房屋和土地使用权不再享有优先受偿权（2021）

邓见生 2021-02-11

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预售许可证，优先受偿权，在建工程，商品房预售，抵押登记，五个关键词，产生了无数个利益主体与矛盾。

裁判实例

裁判法院：最高人民法院

裁判案号：（2020）最高法民申3690号

案件索引：再审申请人三亚农村商业银行股份有限公司与被申请人海南鑫东源旅业有限公司、陈修强、陈刚、陈曦、王小玲、万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司、深圳市奇信集团股份有限公司、张李燕等人金融借款合同纠纷一案

最高人民法院认为

本院认为，本案的争议焦点为原审法院认定三亚农商行对于鑫东源公司名下位于万宁市兴隆旅游区忆云山水产权式酒店二期面积为3434㎡在建工程中已销售的31套房产及对应分摊的土地使用权不享有优先受偿权是否正确。

《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”根据该规定，在抵押权人同意转让抵押物的情况下,抵押物一旦实现其交换价值，抵押权人则丧失对该物的追及效力，抵押权的效力亦仅及于转让价金。

本案中，三亚农商行与鑫东源公司签订贷款合同及抵押合同后，于2013年1月30日对包括案涉土地及房屋在内的财产办理了抵押登记。2013年4月17日，三亚农商行向万宁市住房保障与房产管理局出具《关于同意办理忆云山水产权式酒店预售证延期的函》内容为“因海南鑫东源旅业有限开发的忆云山水产权式酒店项目的55套期房（面积3434m2）已抵押给我社，为了保证项目的正常销售，按期还款，我社同意海南鑫东源旅业有限公司对房屋进行销售。现该公司申请办理预售证延期手续，我社予以同意，请贵局给予办理”。

依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，三亚农商行同意转让抵押物,本案所涉购房者已经支付购房款，鑫东源公司应当将案涉房屋转让所得价款向三亚农商行提前清偿债务或者提存，鑫东源公司未依法清偿所欠三亚农商行的债务，与购房者无关。三亚农商行继续向购房者就案涉房屋主张行使抵押权，缺乏依据，原审法院未予支持，并无不当。

最高人民法院相关领导观点

(2)购房者在购房时，该商品房已经取得商品房预售许可的（或商品房销售许可证）的，应优先保护购房者的权利，对于购房者要求开发商履行商品房买卖合同，并要求抵押权人涂销商品房上所存在的抵押权的诉讼请求，人民法院应予支持；与此相对应，对于银行要求行使抵押权的，人民法院则应驳回其诉讼请求。主要理由在于：

首先，从交易安全的保护上，应保护购房人的利益。取得预售许可证视为开发商已经可以销售该房屋，而对于购房人来说，其基于信赖开发商已经取得预售许可证的行为，从而相信其所购买的房屋上是不存在任何权利瑕疵的标的物。而在其支付了购房款或者大部分购房款的情况下，如果还不能取得没有抵押权负担的标的物，则其对于交易安全的信赖则会受到严重的损害，进一步合同法立法指导思想中的“在价值取向上应兼顾经济效益与社会公正、交易安全与交易安全”的目标就无法实现。而在一个交易安全无法保障的社会中，社会的生产率也将极为低下。

其次，从交易成本上，应保护购房人的利益。在政府管理上，预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋，已经符合了《物权法》相关规定的条件。对于购房人来说，其在开发商已经取得预售许可证的情况下，很少会去考虑开发商是否已经清偿了银行的债权，也很难有能力去进行此类情况的调查。与此相反，抵押权人则能够有效控制预售许可证的取得，其既可以在设定抵押权时同开发商约定在取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前不能取得预售许可证，而抵押权人实施这种行为的成本最小。

再次，从《物权法》相关规定的协调上，也应该保护购房人的利益。购房人所能够明确知悉的是，其在开发商已经取得预售许可的情况下，其能够相信开发商是同意该抵押物转让的，所交付的购房款已经按照《物权法》的规定用于提前清偿抵押权所担保的债权。在此基础上，即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担的，也应该优先保护购房人的利益。

所以，即使银行的债权没有获得清偿，但是鉴于购房人已经基于对开发商销售行为的合理信赖，其购房人的权利应该受到优先的保护。即在银行由于其债权未获得清偿的情况下要求折价、拍卖或者变卖抵押物的诉讼请求，人民法院不予支持。而在购房人请求涂销所购房屋上的银行抵押权的，人民法院则应予以支持。

——来源杜万华主编：《第八次全国民商事审判工作会议纪要》300-301页（节选）