共同正犯

一、共同正犯的概念

共同正犯，是指二人以上共同实行犯罪的情况。倘若成立共同正犯，则各行为人都依正犯处罚。在德国，共同正犯基本上没有争议地属于正犯，但在日本则存在争议。日本刑法明文规定共同正犯“属于正犯”，意味着对共同正犯与单独正犯等同对待：一方面，适用与单独正犯相同的法定刑；另一方面，对共同正犯的教、帮助就属于对正犯的教帮助，因而成立狭义的共犯（共同正犯不具有从属性。但是，从共同正犯的定位来说，有的观点强调共同正犯的正犯性（据此，身份犯的共同正犯必须具有身份），有的观点则强调共同正犯的共犯性（身份犯的共同正犯不需要具有身份）。

如果分别考察，当各行为人只实施了部分实行行为时，就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体，导致了构成要件结果的发生。因此，使只是分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。例如，甲、乙二人共同杀害丙，即使只是甲的一发子弹实际造成了丙死亡，乙也承担杀人既遂罪的责任。这就是部分实行全部责任的原则。

二、共同正犯的要件

共同正犯的部分实行全部责任原则，决定了共同正犯必须是各行为人在共同实行一定犯罪的意思下，分担实行行为，相互利用、补充对方的行为，使各行为人的行为成为一个整体而实现犯罪。因此，成立共同正犯，要求二人以上主观上有共同实行的意思（意思的联络、共同的行为决意），客观上有共同实行的事实（行为的分担、实质性贡献）。【Roxin认为，成立共同正犯必须具备三个条件：一是必须有共同的行为计划，因为分工即共同实行是以共同计划为前提的；二是必须共同实行，即必须在实行阶段有共同的作业仅仅在预备阶段参与是不够的（但刑法理论对此存在争议）；三是必须在实行阶段起实质性作用，对行为计划的实现发挥了重要机能。显然，后两个条件实质上就是要求有共同实实行的事实。】

所谓共同实行的意思，是指二人以上的行为人有共同实施实行行为的意思，即为了实现某种犯罪，而相互利用、补充对方的行为的意思显然，对共同犯罪的本质（犯罪共同说与行为共同说）的认识不同，对共同实行的意思内容的要求就不同。如根据行为共同说，共同实行的意思并不是指故意的共同，只要对实施符合构成要件的行为具有意思联络即可。

共同实行的意思，不要求一定以明示的方法而产生，只要行为人相互之间形成默契的认识就行了。在数人共同实行犯罪的场合不要求数人之间直接形成共同实行的意思，通过某个行为人分别向其他行为人联络，间接地形成共同实行的意思也可以。共同实行的意思，只要求存在于行为时，不要求事前通谋，不要求行为人一起商谈。因此，共同实行的意思，既可以是在实行行为之前形成，也可以是在实施实行行为时形成。在实施实行行为时，偶然地产生共同实行的意思的共同正犯，被称为偶然的共同正犯。由于形成了共同实行的意思，所以不同于同时正犯。

共同实行的意思，并不以共同制定或者决定行为计划为前提。例如，甲制定了具体的杀人计划后告诉乙，邀约乙共同实施杀人行为时，乙表示同意的，就能认定共同实行的意思。共同实行的意思，也不以所有参与者对各个行为的详细认识为必要，只要大致确定具体情况下如何实施行为就足够了。另外，如果行为人不知道自己在与其他人共同实行，就不可能成立共同正犯；一个参与人的行为超出了共同的行为计划的范围时，就不能将超出范围的行为与结果归属于其他参与人。

所谓共同实行的事实，是指二人以上的行为人共同实行了某种犯罪，各行为人的行为，分别来看，或者作为整体来看，都具有实现犯罪的现实危险性。按照形式的客观说，如果二人中有一人实施的是实行行为以外的协力行为，则不成立共同正犯。按照实质的客观说，如果二人中有一人实施的行为并没有起到实质作用，或者说没有发挥重要机能，就不成立共同正犯。这涉及前述正犯与共犯的区别问题，因而存在争议。甲、乙二人以共同实行抢劫罪的意思，共同对丙实施暴力行为，然后都夺走了丙的财物的，当然成立抢劫罪的共同正犯。同样，甲、乙二人以共同实行抢劫罪的意思，甲对丙以暴力相威胁，夺走丙身上的现金，其间乙到丙的另一房间盗走丙的财物的，也成立抢劫罪的共同正犯。

按照德国的判例与学说，下列情形均成立共同正犯：抓住被害人使另一参与者能够没有障碍地伤害被害人的；对实施性强制的行为人进行“使之鼓起勇气的喊叫”的（部分学者对此持反对态度）；虽然未打算实施实行行为，但到现场后强化了正犯者的行为决意的（部分学者对此持反对态度）；通过望风来确保入户盗窃者安全的；抢劫银行时驾驶逃逸的汽车的。此外，盗窃犯带着拳击手到现场，以便被发现时能保护自己，但盗窃犯并没有被发现，拳击手仅提供了从属性服务时，拳击手也是共同正犯。理由是，对参与人是否起到了重要作用，应当进行事前判断，而不是进行事后判断。亦即，如果行为先前已经发挥了重要作用，即使事后来看这种协力是没有必要的也应当认定为共同正犯。在本案中拳击手伴随盗窃犯到达现场，对盗窃犯的计划及其实行，就具有重要意义（ Roxin）。日本判例将下列情形认定为共同正犯：甲、乙、丙共谋盗窃，甲诱骗被害人离开宾馆房间，乙从被害人房间窃取财物后交给丙，丙将财物拿走，甲、乙、丙三人构成共同正犯；甲、乙共谋骗取财物，甲又分别使丙、丁实施欺骗行为并骗取了财物时，即使乙没有直接与丙、丁共谋，也认定乙为共同正犯；乙将被害人引诱至现场，甲对被害人实施抢劫，二人构成抢劫的共同正犯；甲、乙共谋抢劫，甲使用手枪对被害人进行胁迫，乙站在旁边，甲、乙构成抢劫罪的共同正犯；共谋持凶器侵入被害人住宅抢劫，只有一人强取财物的，所有人都是共同正犯；谋议放火的一人制作放火装置，另一谋议者点火的，构成放火罪的共同正犯。

三、过失的共同正犯。

二人以上的共同过失犯罪，能否成立过失的共同正犯，尚存争议。这与过失犯的本质相联系，关系到对“共同实行的意思”如何理解的问题。

在以前，采取犯罪共同说的学者一般认为，同实行的意思，是指行为人就特定的犯罪具有共同的故意，因而否定过失的共同正犯；采取共同行为说的学者通常认为共同实行的意思，是指行为人对犯罪行为的共同意思，而不要求共同故意，因而肯定过失的共同正犯，同时肯定故意犯与过失犯也可以构成共同正犯。但是，现在也有采取犯罪共同说的学者肯定过失的共同正犯，这就使学说上的对立复杂化。

是否承认过失的共同正犯，不单是一个理论问题而且涉及具体案件中的罪与非罪的认定。尤其是当二人以上共同实施危险行为导致了结果的发生，但不能查明是谁的行为实际上导致了结果发生时，是否承认过失的共同正犯就会得出不同的结论。例如，甲、乙二人误把丙当作野兽同时开枪射击，导致丙死亡现查明丙因中一弹而死亡，但不能查明这一弹为谁所发。如果承认过失的共同正犯，则甲乙二人均构成过失致死罪；如果不承认过失的共同正犯，则由于不能认定谁的行为导致了死亡结果，因而都是未遂，而过失犯的未遂不具有可罚性，所以，甲、乙二人都不构成犯罪。是否承认过失的共同正犯还与是否承认结果加重犯的共同正犯相关联。

在刑法理论上，对过失的共同正犯形成了肯定说、限定肯定说与否定说。

肯定说不仅肯定过失的共同正犯，而且肯定故意犯与过失犯的共同正犯。对共同犯罪的本质持不同立场的学者提出了不同的理由：行为共同说认为，只要有行为的共同，就成立共同正犯，故应肯定过失的共同正犯。犯罪共同说认为，成立共同正犯，不要求“故意的共同，只要求“犯罪的共同”；或者认为，只要有共同实施过失犯的“实行行为”的意思，就具备了作为“部分实行全部责任”根据的意思的疏通”的内容。以目的行为论为基础的学说认为，过失行为是一种不注意的目的行为，当然是一种意思行为，故二人以上能够共同实施过失行为。过失犯中的实行行为，违反客观的注意义务，具有引起构成要件结果的现实可能性的非故意的形态，二人以上完全可能共同实施这种行为，因而肯定过失的共同正犯。肯定说已经成为德国、日本理论的通说，日本的判例也肯定了过失的共同正犯。

持限定肯定说的学者认为，应当对过失的共同正犯的成立范围进行限制：只有当法律对共同行为人科以共同的注意义务，共同行为人同违反了该注意义务时，才肯定过失的共同正犯。其理由是，当法律对各行为人科以共同的注意义务时，各行为人不仅自己应遵守义务，而且要使其他行为人遵守义务。共同违反这种注意义务时，就不只是违反了自己的注意义务，对其他行为人违反注意义务的行为也应当承担过失责任。这里就产生了共同的实行意思。日本学者大塚仁认为，符合下面两个条件时产生共同的注意义务：其一，二人以上共同实行某种具有导致结果发生的高度危险性的行为时，从社会观念上看，各行为人不仅要自己注意防止结果的发生，而且也具有防止其他行为人的行为发生结果的注意义务。其二，各行为人必须处于同一的法律地位，如果不处于同一的法律地位，则不产生共同的注意义务。例如，客车司机与售票员不处于同一的法律地位，各自的注意义务不同，当司机过失造成事故时，售票员不承担过失责任。但有学者对此持批评意见：在能够认定为“共同违反了共同注意义务”的场合，就可以通过认定各行为人违反了各自的注意义务而追究过失责任，因而等同于过失同时犯，反而没有必要承认过失的共同正犯了。否定说不承认过失的共同正犯，也不承认故意犯与过失犯的共同正犯。首先，共同正犯的综合要素，是各行为人具有用相互利用、补充的行为导致结果的决心，这种相互理解的心理状态，只能存在于故意行为中。其次，失犯的本质要素是违反注意义务，这就决定过失犯的所谓意思联络，只是一种非犯罪意思的联络，而不可能是犯罪意思的联络。因此，肯定过失的共同正犯与过失犯的本质是相矛盾的。否定说是少数说。，德国的判例采取否定说，德国较早的文献中也只有少数学者主张肯定说。但是，“现在学界中越来越多的学者肯定过失的共同正犯的可能性。实际上，能够肯定过失的共同正犯。反对观点（缺乏对实现共同的构成要件的决定以及以此为目的的实行分工）是以过失的场合不可能存在的故意的共同正犯的基准为依据的，因而是不能令人信服的。法律在第25条第2款中只要求共同实行，并没有要求共同实行的故意性。如果考虑到面临过失时的归属构造，那么，数人共同制造的不被允许的危险被现实化的结果时，就存在过失的共同正犯。”这一方面说明，德国通说关于共同正犯成立条件的共同的行为计划或者共同的行为决意，并不是指共同的犯罪故意。另一方面说明，德国刑法学界越来越多的学者实际上主张行为共同说。

四、结果加重犯的共同正犯

当二人以上共同实行结果加重犯的基本犯罪行为，其中一部分行为人的行为造成了加重结果时，其他行为人是否对此加重结果承担责任，就成为值得研究的问题。例如，甲、乙二人共同实行伤害罪，如果甲的行为造成被害人死亡时，乙对此死亡结果是否承担责任？这就涉及对结果加重犯本身的认识，以及是否要求各行为人对加重结果具有共同的意思的问题，这与对过失的共同正犯的认识也有密切关系。

通说肯定结果加重的共同正犯，即二人以上共同实行结果加重犯的基本犯罪行为，其中一部分人的行为造成加重结果时，不仅构成基本犯罪的共同正犯，而且构成结果加重犯的共同正犯。换言之，只要共同参与人对基本犯罪存在共同计划与共同实施，就足以成立结果加重犯的共同正犯。但是肯定结果加重犯的共同正犯的理由，并不一致。

有人说，结果加重犯的成立，只要求基本犯罪行为与加重结果之间具有条件关系就够了，不要求行为人对加重结果有故意与过失；因此，既然二人以上共同实行基本犯罪行为，那么，在认定了该基本行为与加重结果之间具有条件关系时，就成立结果加重犯的共同正犯。日本的审判实践就持这一理由。这种理由建立在对加重结果不要求有故意过失的基础上，有违反责任主义之嫌。

有人说，结果加重犯的成立，只要求基本犯罪行为与加重结果之间具有相当因果关系即可，因此，当二人以上共同实行基本犯罪行为，且该基本犯罪行为与加重结果之间具有相当因果关系时，就成立结果加重犯的共同正犯。这与上述理由基本相似，也被认为不符合责任主义的要求。

肯定说中的多数人，根据责任主义的要求，认为结果加重犯的成立要求行为人对加重结果有过失，因而结果加重犯是基本犯罪的故意犯与加重结果的过失犯的复合形态。在此前提下的理由又以不同学说为根据：行为共同说认为，只要对符合构成要件的行为有共同的意思，就成立共同正犯，因而承认过失的共同正犯；承认过失的共同正犯，就得承认结果加重犯的共同正犯。基于犯罪共同说的人，考虑到结果加重犯的特殊性，也肯定结果加重犯的共同正犯。即在实施基本犯罪行为时，便具有发生加重结果的高度危险性，这就要求共同实行基本犯罪行为的人都采取慎重态度，相互防止加重结果的发生。如果其中一人的行为导致了加重结果，则不仅是该行为人违反了注意义务，其他行为人也违反了注意义务，因而成立结果加重犯的共同正犯。

与通说相对立的否定说则认为，在结果加重犯的场合，只能成立基本犯罪的共同正犯，不能成立结果加重犯的共同正犯。因为从责任主义的要求来看，成立结果加重犯以行为人对加重结果具有过失为要件，而过失犯的本质是无意识，不可能就过失犯形成共同意识，因而否认过失的共同正犯，也否认结果加重犯的共同正犯由此看来，肯定过失的共同正犯的学者，就肯定结果加重犯的共同正犯。【不过，也有少数学者否认过失的共同正犯，却肯结果加重犯的共同正犯（如团藤重光）。】

五、部分的共同正犯

部分的共同正犯是德国刑法理论使用的概念。例如甲与乙共同对丙实施强制行为，但是，该强制行为仅被甲实施抢劫所利用（乙并没有参与抢劫）。在这种场合，甲是抢劫罪的正犯，乙是强制罪的共同正犯（部分的共同正犯）。再如，A与B共同对C实施伤害行为，但A却趁机故意杀害C时，A是故意杀人罪的正犯，B是故意伤害罪的共同正犯（部分的共同正犯）。概言之，只要两个犯罪之间存在加重减轻关系，其中的部分行为人仅就较轻的犯罪成立共同正犯时，就属于部分的共同正犯。

六、片面的共同正犯

所谓片面的共同正犯，是指各行为人之间没有形成相互的意思联络，只有一方行为人以参与的意思分担了犯罪的实行行为的情况。可见，片面的共同正犯是介于共同正犯与同时正犯之间的一种情况。

持行为共同说的学者一般肯定片面的共同正犯，【当然，也有持行为共同说的学者否认片面的共同正犯（如木村龟二、前田雅英）、】因为共同正犯的成立只要求对行为有共同的意思，而不要求有相互的意思联络。例如，甲欲强奸丙女，乙在甲不知道的情况下，以共同的意思将丙女的手脚捆绑起来，使甲顺利地奸淫了丙女，这就构成强奸罪的共同正犯。但持犯罪共同说的学者否认片面的共同正犯，认为片面的共同正犯只不过是同时正犯。因为刑法之所以设立关于共同正犯的特别处罚规定，是考虑到共同正犯中的各行为人以相互利用、补充的方式实现了犯罪，因而各行为人都承担全部责任。但在上述场合，各行为人之间不具有相互利用、补充其他行为人的行为的意思，故片面的共同正犯的观念应当加以否定。

七、承继的共同正犯

承继的共同正犯，是指先行为人已经实施了一部分行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。实际上还存在承继的帮助的情况，即先行为人实施了部分实行行为之后，后行为人以加担的意思参与犯罪。先行为人实施了一部分实行行为之后，不可能再有承继的教唆，因为教唆是使他人产生犯意的行为。【但是，在甲开始对丙实施教唆行为后，乙参与进来与甲共同教唆丙犯罪的，也可谓承继的教唆。此外，在德国，承继的教唆，是指在正犯着手实行后，教唆犯使正犯的行为出现了改变或者提升，但未导致行为的中断，正犯继续实施的行为与之前的行为成为构成要件上的一个行为单数。例如乙正在实施强制行为，但甲唆使乙实施强奸行为。于是，乙实施了强奸行为。乙的行为在构成要件上仍然是一个行为单数，而非数罪，甲则是强奸罪的教唆犯。】这里研究承继的共同正犯。

问题之一：行为在法律上已经既遂，但还没有实质性完结时，能否成立承继的共同正犯（或承继的帮助犯）？这是德国刑法理论讨论的问题。例如，A窃取他人财物后被被害人追击，B帮助A摆脱被害人的追击，使其获得财物。德国判例认为，在法律上既遂而没有实质性完结时，仍然可能成立共同正犯（承继的帮助犯）。但 Roxin等人则认为，承继的共同正犯只能存在于犯罪行为既遂之前。换言之，犯罪既遂之后不可能有承继的共同正犯。在犯罪行为实质性完结之后，绝对不可能成立承继的共同正犯与帮助犯。

问题之二：当先行为人实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与犯罪时，能否就整体犯罪成立共同正犯？例如，甲抢劫故意对丙实施暴力行为之后，乙以共同实行的意思参与犯罪，夺取了财物。乙与甲是否就全体犯罪（抢劫罪）成立共同正犯？对此存在不同学说。

肯定说认为，在上述场合，后行为人与前行为人构成抢劫罪的共同正犯，因为乙参与的是抢劫行为，而不是单纯的盗窃行为（西原春夫、西田典之等）。也有学者认为，甲实施暴力行为之后，产生了使丙恢复反抗能力的义务乙参与甲的不作为进而夺取财物的，成立抢劫罪的共同正犯（山口厚）。

否定说认为，后行为人只对参与后的行为与结果承担责任因而只能就参与后的犯罪成立共同正犯，而不能就整体犯罪成立共同正犯。据此，在上例中，乙只承担盗窃罪的责任，而不承担抢劫罪的责任。再如，A恐吓被害人，使被害人处分财产，B协助A取得财产的，不成立恐吓罪的共同正犯（也不成立帮助犯）。因为B参与后的行为并不符合任何犯罪的构成要件。只有在A正在实施恐吓时B参与恐吓的，才成立恐吓罪的共同正犯（町野朔、曾根威彦等）。

中间说有不同的观点。有人认为，在诈骗之类的犯罪中，先行为人实施了欺诈行为之后，后行为人只是参与接受财物的，不能构成承继的共同正犯。像抢劫罪这样的结合犯，其自身是一种独立的犯罪类型。由于抢劫罪是以暴力胁迫为手段而取得财物，因而不能简单地将其分为暴行罪、胁迫罪与盗窃罪。即使后行为人只参与了取走财物的行为，但由于了解先行为人所实施的暴力、胁迫行为，并且基于利用的意图而与先行为人共同夺取财物，就应认为是实行了抢劫罪的“强取”行为，而成立抢劫罪的共同正犯。有人指出，在通常情况下，对与自己的行为没有因果关系的参与之前的先行为人的行为不承担责任但是，如果参与前的先行行为的效果在持续，后行为人利用这种状态时，则后行为人对所利用的状态承担责任。在抢劫罪中，认识到先行为人实施了暴力或胁迫行为，并且以利用意思与先行为人共同夺取财物时，应当认为是以暴力的效果而“强取”财物（平野龙一、大塚仁、大谷实、前田雅英、佐久间修）。

问题之三：后行为人对参与之前的先行为人所实施的实行行为以及由该行为所产生的结果是否承担责任？例如，当甲以抢劫的故意对被害人丙实施暴力且导致丙死亡后，乙参与夺取财物的，乙是否负抢劫致死罪的责任？对此，也存在肯定说与否定说之争。

肯定说认为，后行为人对参与之前的先行为人所实施的行为及其结果应当承担责任。即在上例中，乙应承担抢劫致死罪的责任（ Frank、木村龟二、福田平、藤木英雄等）其理由主要是：其一，既然后行为人了解先行为人的意思并且利用先行为人已经造成的事态，就表明二者就行为的整体形成了共同的意思，而对整体形成共同正犯其二，在法律上，共同正犯是因为相互了解和参与实行而对他人行为承担责任，至于相互了解的时间则不是一个重要问题。在承继的共同正犯的情况下后行为人与先行为人之间具有相互的了解，而且都实施了实行行为，因而均应承担全部责任。其三后行为人以利用已经发生的事实的意思参与犯罪，就使其行为与先行为人的行为成为一体，后行为人利用已经产生的结果，就如同利用自己引起的结果，这就表明二者对先行为人的先前行为也具有相互利用、补充的意思。

否定说则认为，后行为人对参与之前先行为人所实施的行为及其结果不承担责任，在上例中，乙不对丙的死亡承担责任（Lobe、 Roxin牧野英一、平野龙一、大塚仁等）。其主要理由有：其一，先行为人已经实行了行为，或已造成了结果，后行为人的行为不可能成为先行为人已经实施的行为及其结果的原因，不能对该行为及其结果承担责任，只能对参与后的行为及其结果承担责任。其二，共同正犯要求有共同实行的意思与共同实行的事实，后行为人对参与之前的先行为人的行为与结果虽然了解，但不表明有共同实行的意思和共同实行的事实。否定说是通说。

八、共谋共同正犯

（一）共谋共同正犯的意义

共谋共同正犯所指的现象是，二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪（没有分担实行行为）的共谋人也成立共同正犯。例如，甲与乙共谋杀丙，事后，只有甲一人实施杀人行为导致丙死亡，在这种情况下，乙构成杀人罪的共谋共同正犯，乙也对杀人行为及其结果承担责任。但究竟应否承认共谋共同正犯的概念，则存在诸多争议。即只有共谋，而客观上没有共同实行行为时，能否成立共同正犯？

欧洲大陆法系国家，对共谋共同正犯一般没有规定，现行日本刑法也没有规定共谋共同正犯，但日本改正刑法草案第27条规定：“二人以上谋议实行犯罪，共谋人中的某人基于共同的意思而实行犯罪的，其他共谋人也为正犯。”这一规定就承认了共谋共同正犯。日本自大审院时代就承认共谋共同正犯，“二战后的最高裁判所也一直承认共谋共同正犯。

（二）关于共谋共同正犯的学说

以前的通说是否认共谋共同正犯。因为既然是共同正犯，就至少要求各行为人实施了一部分实行行为；承认共谋共同正犯，就是承认没有分担实行行为的人也是共同正犯。否定说是基于三个前提：（1）共同正犯是正犯；（2）正犯是分担了实行行为的人；（3）单纯的共谋（者）不是实行行为（者）。但是，从文理解释上说，在数人共同实行了犯罪这个意义上，将共谋共同正犯解释为“共同实行”了犯罪，并非不可能。另外，即使在分担了实行行为的场合，也可能仅与结果之间具有心理的因果性。例如，甲乙二人基于共同实行的意思，同时举枪瞄准被害人开枪，但只有甲打中了被害人。此时，乙的行为与结果之间也仅有心理的因果性。既然如此，就表明实行行为的分担本身不是决定性的因素。所以，现在有较多的学者肯定共谋共同正犯，肯定的理由则形形色色。

1.共同意思主体说

共同意思主体说与犯罪共同说、行为共同说不是回答同一问题的学说，或者说，不是同等层次的学说。这一学说着眼于共犯的社会心理特点，认为二人以上基于实行一定犯罪的共同目的，而成为同心一体，即共同意思主体。作为这种共同意思主体的活动，至少有一人实行了犯罪时，所有的共谋者都成为共犯。这种共同意思主体活动的责任，本来不能归于违法的、一时存在的共同意思主体，但由民法上的组合理论进行推定，再者由于刑法规定的刑罚主体只是自然人，因而应当考虑共同意思主体。

共同意思主体说为日本刑法学者草野豹一郎所提倡，虽然得到了部分学者的支持，但受到了许多批判。因为共同意思主体说立足于团体责任的原理，违反了现代刑法的个人责任的原则；这一学说又不当地扩大了共同正犯的概念，违反了罪刑法定原则；而且，一方面将共犯现象视为共同意思主体的活动，同时将其责任转嫁到团体成员的个人头上，这是自相矛盾的。

2.间接正犯类似说

间接正犯类似说认为，在各人基于意思联络，相互利用补充他人的行为，以实现共同的犯罪意思的场合，直接实行犯罪的人就是作为全体共谋者的手足而实行犯罪；没有分担实行行为的人，实际上是将其他人作为犯罪的工具进行利用；另外，直接实行犯罪的人，由于认识到自己背后有共谋者存在，就得到了精神上的支援。因此，共谋者之间由于存在相互利用、相互补充的关系，因而应视为有共同实行的事实（藤木英雄、庄子邦雄）。

在间接正犯类似说看来，担当实行行为的人，既是正犯，也是所有共谋者的工具。这一观点将共谋共同正犯的成立范围限定在必须存在支配与被支配关系的场合，目的在于防止扩大处罚范围；而且这一学说立足于个人责任的原理，符合现代刑法的责任主义的要求。但是，共谋者与直接实行者的关系，毕竟不同于利用者与被利用者的关系。在间接正犯的场合，确实存在支配与被支配的关系，被利用者可谓利用者的工具；但共谋者与直接实行者并非处于支配与被支配的地位，而是一种平等关系。因此，间接正犯类似说也受到了批判。

日本的审判实践以前采取共同意思主体说，但最高裁判所在1958年“练马案件”中所采用的观点则接近于间接正犯类似说，该案件的判决指出：“二人以上为了实行特定的犯罪，在共同意思下形成一体，相互利用他人的行为，谋议将各自的意思付诸实现，进而实行了犯罪，就成立共谋共同正犯。因此，既然认定了在上述关系中参加共谋的事实，即使是没有直接参与实行行为的人，也意味着将他人的行为作为自己的手段而实施犯罪，没有理由使行为人之间的刑事责任产生差异，因此，在上述关系中是否直接参与实行行为，所起的作用如何，并不左右各共犯的刑事责任自身的成立。”

3.行为支配说

团藤重光认为，使共同者实施实行行为的人，应当作为基本构成要件该当事实的共同实施者，成立共同正犯。换言之，支配构成要件该当事实的人，主导了构成要件该当事实的实现，应认定为共同正犯。大塚仁指出，实行行为是对犯罪的实现具有现实危险性的行为，单纯的共谋并不是实行行为，单纯的共谋者并不是共同实行犯罪的人；对单纯的共谋者，按其行为性质，只能按教唆犯或帮助犯处罚但是，在一定的社会关系中，当发布命令的人处于压倒的优势地位，给直接实行犯罪的人以强烈的心理影响时（没有使直接实行者失去意思自由），则发布命令的人与直接实行犯罪的人构成共同正犯。但这不是“共谋”共同正犯，而应称为优越支配共同正犯。【就正犯与共犯的区别采取犯罪事实支配理论的Roxin，实际上将部分共谋共同正犯作为间接正犯处理。】

但是，行为支配的概念可能导致实行行为概念的扩大。此外，这种学说或许能够说明支配型的共谋共同正犯，但难以说明分担型的共谋共同正犯。

4.实质的正犯论

实质的正犯论从实质上理解实行行为，进而肯定共谋共同正犯。例如，平野龙一认为，为了将通过其他正犯者的心理间接地对犯罪的实行起重大的实质作用的人认定为共同正犯，需要从主观的要素和客观的要素两个方面明确和限定共谋共同正犯的内容。主观上的意思方向必须对犯罪的实行具有客观的、重要的影响力，客观上必须至少一人已经实行犯罪。再如，西田典之否认“实行行为＝正犯性”这一前提，认为起到了与实行行为相当的重要作用时，就是共同正犯。因此，如果能够肯定共谋者的参与对犯罪事实有重要的贡献，发挥了相当于实行的作用，就能够认定为共谋共同正犯（准实行共同正犯论行为说）。又如，前田雅英指出，在具有共谋这种强烈的心理的因果性，实行行为可以评价为“共同的东西”的场合，参加共谋的人也可以评价为共同正犯，其具体要件是：（1）基于共同的意思由某人实行；（2）存在能够被评价为“实行”的共谋关系；（3）参与者具有正犯者意思。

（三）共谋共同正犯的成立要件

如果肯定共谋共同正犯的概念，就必须明确共谋共同正犯的成立要件。不言而喻，肯定共谋共同正犯的理由不同，对共谋共同正犯的成立要件的理解就不同。下面只是就共谋共同正犯的成立要件作一般性说明。

首先，共谋共同正犯的成立要求有二人以上的共谋。所谓共谋，是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议（其中，持共同意思主体说的学者强调二人以上必须在共同意思之下形成同心一体；间接正犯类似说强调共谋人相互利用的意思）。共谋既可以是明示，也可以是暗示；共谋不限于数人同时在一起谋议，可以是数人顺次联络、形成共同的犯罪意思；共谋不限于对实行的具体方法进行谋划，可以是对犯罪的大体计划进行谋议。因此，不要求单纯的共谋者明知直接实行者的具体的实行行为的内容；另外，没有参与谋议，仅仅知道他人将实行犯罪的，不能认为是共谋。

其次，共谋共同正犯的成立要求所有共谋者都具有明确的正犯意思。所以，并非有单纯的意思联络就是共谋共同正犯。

最后，共谋共同正犯的成立要求参与共谋的人中有一部分人直接实行了犯罪。如果所有的人都直接实行了犯罪，则不是共谋共同正犯，而是一般的共同正犯；如果没有人直接实行犯罪，也不是共谋共同正犯。

具备上述条件的，成立共谋共同正犯有学者认为，共谋共同正犯分为两种类型：是支配型，即单纯的共谋人与直接实行者居于支配与被支配的地位。集团中的首要分子与成员往往处于这种地位。支配型的共谋共同正犯，一般容易得到肯定。二是对等型，即单纯共谋的人与直接实行者居于同等地位，以什么理由来肯定这种共谋共同正犯，则是共谋共同正犯理论所研究的中心问题（前田雅英）。有学者提出，共谋是成立共同正犯的最低条件，但并非只要有共谋，就成立共谋共同正犯。在共同实行的共同正犯中，只有在共谋的基础上添加亲手实行这一附加因素，才可以成立共同正犯。因此，在没有亲手实行的共谋共同正犯中，除了共谋外也必须存在与亲手实行相当的附加因素，对此需要具体判断。首先，在行为人只参与共谋而没有实施其他行为时，如果能够认定其对共谋的形成发挥了主导作用、对共谋的维持发挥了重要作用（附加因素），如基于上下级关系下达指挥命令（支配型），或者以出谋划策替代实行行为的分担（参谋型）的，就能够认定为共谋共同正犯。其次，行为人在共谋之外实施了对犯罪的实有贡献的行为时，如望风、在现场下达指示或迎送实行者，只要其贡献达到了相当于实行行为的重要程度（附加因素），也能肯定共同正犯的成立。在判断作用是否相当于实行行为时，应当考虑其在共谋的形成和维持中发挥作用的大小，以及共谋以外的行为作为结果发生的原因所起的作用大小（佐伯仁志）。

（四）共谋关系的脱离

共谋关系的脱离，是指共谋共同正犯中的一部分共谋者，在共谋共同正犯着手实行犯罪之前脱离共谋关系时，对在脱离之后的其他共谋者所实行的行为不承担责任。对共谋共同正犯持肯定观点的人，为了避免不适当地处罚脱离了共谋关系的共谋者（脱离者）提出了这一理论。否定共谋共同正犯的学者则认为，脱离者对脱离前的行为只能承担预备罪、阴谋罪的责任，对脱离后的他人的行为不成立教唆犯、帮助犯的责任。

在肯定共谋共同正犯的场合，如果参与共谋的一部分人，在着手实行前的阶段改变意图、脱离共谋关系时，应当如何处理，就成为问题肯定共谋共同正犯的学者一般认为，脱离者不能再承担共同正犯的责任。问题在于，具备什么条件时，才算是脱离了共谋关系。通常认为，要脱离共谋关系必须具备以下三个要件：一是必须在直接实行者着手实行之前脱离；二是必须表明脱离的意思，这里的表明不要求明示，默示也可以；三是必须让其他共谋者知道，单纯内心的脱离，不认为是共谋关系的脱离具备上述条件，就表明脱离者与其他共谋者不再是同心一体，不再是共同意思主体（共同意思主体说）；具备上述条件，就表明脱离者对其他共谋者没有心理影响和精神支援，不再存在利用与被利用的关系（间接正犯类似说。所以，脱离者不再对其他共谋人所实行的行为与结果承担责任。

九、附加的共同正犯与择一的共同正犯

附加的共同正犯（Die additive Mittaterschaft）是德国学者 Herzberg为反对功能性支配理论而提出的正犯类型。例如，为了确保暗杀的成功，20个杀手同时一名被害人开枪射击，被害人身中数弹，但不能查明是哪些杀手射中了被害人 Herzberg认为，在这种场合，并不存在犯罪事实的功能性支配，但所有的杀手都是谋杀罪的共同正犯。Roxin则认为，在这种场合，每个杀手的行为都对犯罪行为的实施具有重要功能，因为每个杀手的行为都使得犯罪的成功更为确定并确保了结果发生，因而每个杀手都是共同正犯。

择的共同正犯（ Die alternative Mittaterschaft指如下情形：多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被害人，最终由其中一个杀手杀害被害人。根据 Rudolphi的观点，此时只有杀害被害人的杀手是谋杀罪的正犯，外潜伏在其他马路上的杀手不是共同正犯。Roxin则认为，对这种情形需要区别对待。如果杀手们堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路，即使最终仅由一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。反之，如果在多个城市分散地埋伏一些杀手，被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害，则只有杀害者是正犯，其他杀手不成立共同正犯。

十、预备罪的共同正犯

德国、日本等大陆法系国家刑法仅处罚明文规定的预备罪。对预备罪是否存在共同正犯，也是刑法理论争论的问题。否定说认为，共同正犯是就共同实施基本的构成要件行为而言的，将此概念扩张到修正的构成要件行为并不合适（大塚仁）二分说认为，预备罪分为独立罪与非独立罪，只有作为独立罪的预备罪在共同正犯（西原春夫）。肯定说认为，二人以上共同实行预备行为时，成立预备罪的共同正犯（平野龙一、藤木英雄、大谷实、西田典之前田雅英、山口厚等）。

 

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原文载《外国刑法纲要》，张明楷著，法律出版社，2020年1月第三版，P276-286。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。