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［江必新］二级大法官 Grand Justice Jiang Bixin 摘 要 在大民事审判格局下，可以将民商事审判划分为商事审判和非商事民事审判两大类；商事关系和非商事民事关系具备各自不同的特点 ；商事审判应该遵循自身特有的相关理念 ；人民法院在司法实务中必须准确把握商事审判的特殊性，并对商事案件和非商事民事案件采取差别化的应对措施。 关键词 商事审判 非商事民事审判 商事审判理念 司法实务应对 一、 商事审判和非商事民事审判的划分 商或商事作为一个历史范畴，是人类社会生产力发展到一定阶段的产物。私有财产制的确 立使得每一个物品的生产者都不能无偿占有其他主体的物品，由此催生以等价交换为基本原则的 商品交换制度的确定，进而导致最早的商或商事的出现。法学意义上的商事概念是在对商事习惯 和不同时期商事实践进行不断概括的基础上所形成的。［1〕对商事和非商事可以从不同角度进行 划分，如主体角度、行为角度、法制角度等，且上述划分往往存在相互关联或重合之处。如以法 制角度为例，从法制发展史上看，民法的出现早于商法，且传统观点多主张商法与民法是特殊法 与普通法的关系，但对商法本身的理解却至少存在客观主义、主观主义和折衷主义三种观点。第一，客观主义原则，又称实质主义原则，其先明确商行为的概念，然后从商行为的概念中推导出商人的概念，并在此基础上建立商法的结构体系。商法主要调整属于商行为的一定范围的法定交易，而不管从事交易的人的身份如何。着眼于商行为自身的商的性质，并将实施商行为的主体确定为商事主体。1807 年制定的《法国商法典》首开客观主义之先河。该法第 1 条规定 ：“从事商事活动并以其作为经常性职业者，为商人。”1885 年的《西班牙商法典》是另一部典型的客观主义商法典。该法第 2 条第 1 款规定无论从事交易的人有无商人身份，无论经营活动中进行的交易是否是偶尔进行的交易，一律适用商法。客观主义原则使商法从商人法转变为关于商事的特别法。第二，主观主义原则，又称形式主义原则。其先确定商人的概念，并从商人的概念推导出商行为，从而构建商法的结构体系。《德国商法典》是主观主义立法模式的典范。它以商人的概念作为立法的基点，第一编的标题就是“商人”的身份。第 1 条规定 ：“为本法所规定之目的，而从事商事经营活动的人都是商人。”商法是适用于商人及商行为的法律。第三，折衷主义原则。依据该原则，商法在设定商事规范的结构体系及其适用范围时，将商人和商行为的概念同时作为基础，从两个方面加以界定。《日本商法典》是采用这一体例的代表，现行《法国商法典》也改采这一原则。〔2〕 从上述分析不难看出，商主体、商行为、商法之间往往存在互相定义的现象，呈现出“剪不断、理还乱”的状态。但实践中商事关系和非商事关系之间确实存在不同程度的差别，对此几无异议。是故，划分标准的不统一并不影响对划分必要性的认定，而是需要结合划分目的不断明晰适宜的划分标准。司法审判所处理的是各种法律关系，法律关系的定性不同必然导致理念和规则等层面的差异。首先，世界范围内存在民商合一和民商分立两种主要的立法模式，但即使是采民商合一立法例的国家或地区，其针对商事案件和非商事民事案件亦存在不同的调整规则，而法官对这种区别对待的考量相对更为注重。第二，社会关系的类型化是社会发展的必然趋势，针对不同的社会关系需要确定不同的调整理念和调整规则，进而不断实现调整的精细化、精准化、科学化。实际上，即使在商事关系内部，类型化的趋势亦日渐明显，更遑论商事关系和非商事关系的类型化发展。第三，受我国民商合一的立法体例、“大民事”审判格局等方面因素的影响，以往的司法审判中并不太注重对商事审判和非商事民事审判的区分，部分商主体对此亦有微词。在当前持续改善营商环境的大背景下，有必要在司法审判中更加注重对二者的区分，不断增强裁判的科学性、合理性。 本文认为，就司法审判的角度观之，对商事关系的判断有必要同时参照商主体和商行为两个标准。商事审判所处理的商事案件主要包括两方面特征 : 第一，以商主体——商人为主要调整对象。在市场经济条件下，以商法人、公司为最主要的企业形态。商主体的本质特征包括以营利为目的和以营业为常态。从这个意义上来说，商事案件中的当事人与商法学上的商主体基本一致，而非商事民事案件主要调整对象为自然人。第二，商事审判主要调整和规范商行为。而商行为以营利性和营业性为主要特征。概言之，商事审判最本质的特征是审理商主体之间由于商行为而产生的商事法律关系。〔3〕 二、商事关系和非商事民事关系的特点 在“大民事”审判格局中强调对商事审判和非商事民事审判的区分，其落脚点在于对不同案件明确不同理念、适用不同规则。对此，有必要先对商事关系和非商事民事关系的各自特点作一基础性研究。 一是主体方面。非商事民事关系大多以具有民事权利能力的自然人为基本主体，商事关系中一般至少有一方当事人中存在商主体。所谓商主体，指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。商主体以持续从事某种经营行为为基本条件，商事与经营是商主体概念的核心和基础。从范围上看，商主体的外延要小于民事主体，并非所有的民事主体都能成为商主体，只有具备法定条件的被法律允许从事商事活动并办理了相关核准或登记手续的民事主体，才能成为商主体，但商主体并不排除自然人。我国的商主体主要包括商个人、商法人和商事合伙三种。 二是主观目的方面。商事关系的本质乃是资本的营利活动。在理论假设上，商主体是具备相应知识、经验、资质的理性“经济人”，其以利润的最大化为行为的出发点和归宿。“对于商事活动的逐利性，不应当怀有敌意。商事活动的逐利性在激励个体财富增长的同时，也增进了社会财富，是推动社会进步的源动力之一。商事审判应当旗帜鲜明地依法保护和鼓励商主体通过正当竞争手段和合法投资途径去获取经济利益。”〔4〕与之相对的是，非商事民事关系中行为主体的主观目的则十分复杂，难以进行有效的概括提炼，只能在具体案件中作具体分析。 三是价值追求方面。商事关系是一种交易关系，商主体更关注自身的经营权利、收益和效率，商行为具有相应的竞争性和风险性，是故商事关系中更强调规则的遵守，鼓励商主体理性订约、诚信履约。在商事关系中一旦发生纠纷，除非能达到积极的双赢解决结果，否则商事纠纷主体更愿意选择理性的、强制性的裁判手段来实现自己的利益。诉讼中，当事人对纠纷的解决多持争财不争气的态度，更加注重交易效率和商业机会的把握。非商事民事关系中更强调个人权利和自由，行为过程中包含着市民伦理道德的同情和慰怜，强调行为的和谐性和保守性。在非商事民事案件中，相比于财产利益，部分当事人更在乎情理上的胜出。 四是交易方式方面。非商事民事行为一般以满足主体的自身生活需求为目的，因而大多为一对一的简单关系。即使存在交易关系，交易完成后也会很快进入消费阶段，行为一般只涉及两方当事人，交易链很短，对交易方式的要式性和技术性的要求不高。商事行为以营利即资本增值为目的，商事交易表现为同宗交易反复大量进行，具有集团交易和系列交易特点，交易环节或链条较长。随着商业的发展，为适应商事效率的要求，商事交易具有很强的要式性，格式合同大量出现 ；交易客体证券化，如票据、提单等 ；筹资行为股票化，如上市公司发行股票。此类商事交易形式使商主体意思表示的自主性融入交易秩序的客观要求，有利于维护交易安全和交易效率。〔5〕 五是发生领域方面。在商事关系中，商主体注重通过反复大量的交易实现利润的最大化，由此必然导致交易对象的扩大化。商事交易的双方可能是未发生过任何联系的独立主体，通过市场的媒介互相选择对方作为交易对象。特别是在网络交易平台兴起后，所有交易行为均可通过互联网完成，双方主体完全可能至交易结束后尚不曾谋面。由于商事交易更多发生在陌生主体之间，因此商事关系对商主体的信息披露有着很高要求，在选择交易对象时，双方都十分注重收集对方在诚实守信、履约能力等方面的信息。非商事民事关系更多发生在熟人之间，诸如婚姻、家庭、继承等类型案件则只可能发生在配偶、亲属之间，各方主体对对方的相关情况有着较为全面的了解，在信息披露、反欺诈等方面的要求相对较低，对公序良俗的要求则更高。 六是复杂程度方面。商事关系涉及的商事行为涵盖社会经济生活的各个领域，内容复杂且专业技术性强。与传统民事交易相比，商事交易呈现出交易主体从自然人到法人，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖经营，交易特点从随机性到营利性，交易条件从任意性到定型化的特点。实践中的商事交易既有现货交易，又有期货交易、期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易等。〔6〕商事关系的复杂化导致商主体对交易规则的需求更加迫切，因为只要规则明确，交易本身的复杂性并不影响对后果的可预期性 ；反之，如果缺乏明确的规则，复杂的交易形态则可能成为交易的阻滞。 七是变化性方面。相比于非商事民事关系而言，商事关系更多发生在陌生主体之间，且行为方式复杂多变，某一商主体既可能与特定对象进行特定形式的交易，也可能进行多种形式的交易，甚至可能同时与多个对象进行多种形式的交易。商事关系的多变性要求更好地促进和保障交易的顺畅性和便捷性，以降低交易成本、提高交易效率。而非商事民事关系的变化性则明显弱于商事关系，当事人双方或各方相对稳定，在身份关系的情形中，各方主体之间的关系处于恒定状态。与之相对的是，非商事民事关系更为注重对静态法律关系的确认，对法律关系的动态变化情况则未必十分关注。 八是替代性方面。现代市场经济以跨越时空的非人情交易为典型特征。在市场经济的体系内，除非存在独占或寡头垄断等非法情形，否则特定类型的商业领域一般都存在互相之间有竞争关系的多个商主体。在良性竞争的状态中，商主体之间在确定交易对象时存在一定的双向选择权，如买家可以选择不同的供货商，卖家亦可自主考量货卖何家，同类商主体之间也就存在相应的替代性，商事交易因而也会更加灵活和频繁。而非商事民事关系中各方主体之间往往存在不宜选乃至不可选情形，如法律和道德均不鼓励频繁变动的婚姻关系，自然血亲关系则完全不以民事主体的意志而转移。 九是权衡性方面。此处所谓的权衡性，是指对不同主体在权益保护方面的侧重考量。商事活动具有竞争性。一般而言，不同商主体通过一定时期的良性竞争，必然会有少数商主体凭借自身在质量、管理、服务、创新等方面的长处而逐步占据优势市场地位，成为商业赢家，获得更多利润。在此情况下，表面上看不同商主体之间存在“不公平”，中小经营者处于弱势地位，但这恰恰是市场竞争的规律所在，有利于激发更多经营者不断提升经营水平，进而促进提升整体经济质量。对于占据市场支配地位的经营者，只要其未滥用自身的市场支配地位，市场本身仍然处于良性竞争状态，则对其所拥有的竞争优势应当予以尊重和保护。换言之，商事领域的公平主要体现在机会公平和平等保护方面，对于强者不能持有天然“敌视”态度。在非商事民事领域，则要更加注重对弱者权益的倾斜性保护，此时对公平的理解具有很强的社会伦理属性，部分情况下甚至体现为平均主义，而不宜仅仅局限于机会公平和平等保护方面。 三、商事审判理念 理念是行动的先导和指引。就司法审判而言，理念不同，思考路径亦不同，裁判结果必然会存在差异。由于商事关系和非商事民事关系在上述诸多方面存在区别，司法审判中有必要针对商事案件提炼和落实相应的审判理念，以更好指导个案审理。 一是树立尊重商主体意思自治和维护商业正义并重的理念。意思自治是私法的核心与精髓，而商法是私法进阶到商品经济时代的产物，作为调整商主体这个最富自由精神群体的法律，尊重意思自治是其必然要求。以理性“经济人”的假设为出发点，每个商主体都会根据自身利益最大化的需要作出相应的判断和决定，而商主体通过自由交易和合理配置有限的资源，在实现个体利益的同时亦能促进实现社会整体利益的最大化。尊重意思自治理念贯穿整个商法体系，亦应成为商事审判所需始终坚持的重要理念。另一方面，商主体具有天生利己的狭隘性与利润追求的盲目性，商业社会的发展如依赖绝对的个体自治将难免导致市场失灵，由此产生公权介入的必要性和合理性。而公权介入的时机在于商事关系中自治机制失控或不足以避免滥权行为发生之时，公权介入的目的在于纠偏失控的自治机制，矫正和维护商业正义。具体到商事审判而言，当商事关系中出现违反法律强制性规定的情形时，如合同法中合同无效情形、担保法中担保无效情形、公司法中股东会决议无效情形、破产法中个别清偿行为等，应依法认定相应的行为无效。当出现违反诚实信用原则的情形时，应依法判决商主体承担相应不利后果，如当合同当事人存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形时，应依法支持另一方当事人撤销合同的请求 ；出卖人明知或应知提供货物质量不符合约定，其质量瑕疵担保责任不因质量异议期届满而免除 ；主合同当事人存在串通骗取保证行为或者采取欺诈、胁迫等手段获取他人保证时，保证人可免除保证责任 ；等等。当出现损害社会公共利益或他人合法权益、违反公序良俗的情形时，如危害国家安全、违反社会公共利益、不正当竞争等等，应依法认定为无效或对相应权利不予保护。〔7〕 二是树立效率与安全并重的理念。与传统民法相比，商法更加注重保护交易迅捷和交易安全。为保护交易迅捷，商法确定了契约定型化、权利证券化、交易简便化等制度。为保障交易安全，商法强调公示主义、外观主义、严格责任主义等。没有效率的交易安全会抑制商业的发展，而没有安全的交易效率也终将难以持续。一方面，商事审判要依法鼓励和保护商事主体通过正当交易手段和合法途径去获取经济利益。树立有偿性判断思维，注重对守约方可得利益的保护。另一方面，商事审判要严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求，正确适用法律，强化对交易相对方的利益维护。通过准确把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既促使交易行为便捷，提高交易效率，又保障交易关系稳定，确保交易安全，促进市场诚信。〔8〕 三是树立全面保护商主体正当利益和有效保护善意第三人利益并重的理念。与儒家文明下的“君子喻于义，小人喻于利”不同，市场经济条件下商主体不仅不羞于“喻于利”，而且其本质属性就是营利性主体。商主体从事商行为的根本目的在于追逐利润，对此无需回避，更不应敌视。此外，私法奉行“法无禁止即可为”原则，商主体在追逐利润的过程中，其相关行为只要未违反法律法规的强制性规定，对该行为所涉的利益均可认定为正当利益，均应予以重视和保护。特别是我国重农抑商、重义轻利的传统深厚，强调营利、效益，对商的保护、对商事交易中正当利益的保护尤其必要。另一方面，在全面保护商主体正当利益的同时不应忽视对善意第三人利益的保护，这集中体现在对外观主义的适用方面。申言之，名义权利人的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观，导致第三人对于该种法律关系产生信赖，并出于此信赖而为某种法律行为时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以做出的交易行为效力受法律的优先保护。〔9〕在商事审判中保护善意第三人利益乃效益优先、动态安全的当然要求，对此不应有所偏废。 四是树立商主体维持和保护中小股东权益并重的理念。商主体维持理念是商法领域的重要理念之一，商法的各项制度都应当努力维持商事企业的存续和发展。我国的公司法、合伙企业法、个人独资企业法和破产法都在很大程度上体现了避免作为商主体的企业破产与解散的精神，如破产法中的和解与整顿制度等。商主体维持原则的目的在于让能够良好发展的企业持续发展，并尽量维护社团法律关系的稳定。人民法院在处理相关商事案件时，要着力做到化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序，不轻易否定企业的成立，不轻易否定公司已发生的行为，尽量保持企业及其内外部法律关系的相对稳定。〔10〕树立和践行商主体维持理念并不意味着对商主体的一味迁就，实践中尤其要注重加强对中小股东权益的保护，正确处理资本多数决与中小股东权益保护的关系，正确适用公司法人人格否认制度、情势变更规则、强制公司分红制、股东退股权制等，努力做到商主体维持和中小股东权益保护并重。 五是树立商法优先适用与尊重商事自治规则并重的理念。一方面，商事审判中应当更加注重坚持特别法优于普通法的法律适用原则，当商法规范与民法规范存在冲突时，应优先适用商法规范。另一方面，现代商事活动专业性日益增强，特别是随着科技进步和创新经济的发展，新型交易模式和规则不断翻新，这些在长期商事活动中形成的交易规则和惯例，成为商事团体的自治规范，成为商主体从事商业活动必须遵守的规则，维持着商事交易秩序的有序运转。故而，商主体从事商行为在接受商法规范调整的同时，还需遵守公司章程、交易所等社会中介组织的业务规则、商会规约以及交易惯例等商事自治规则。〔11〕实际上，《合同法》第 61 条也明确规定交易习惯具备补充合同条款的一般解释性功能。因此，人民法院在审理商事案件时，在优先适用商法规范的基础上，还应当积极主动将各类商事自治规则作为案件审理的重要参考依据。 六是树立司法解纷功能与规则指引功能并重的理念。商事审判不仅具有定分止争的功能，由于商事交易模式的创新和商事交易立法相对滞后的矛盾关系，商事审判还具有对市场交易、金融创新的评价和指引功能。是故，当立法机关、行政机关未就特定商事交易模式、创新模式明示态度之时，交易实践中的个案则成为市场判断交易合法性的重要指引。正因如此，也就不难理解为什么有关“对赌协议第一案”“资产收益权信托第一案”等商事个案会被特定行业反复、深入解读，并以此作为交易模式合法性认定的重要导向性因素。在此意义上，不仅最高人民法院所制定的司法解释、司法政策、发布的指导性案例会对商事交易产生重要的导向作用，任何一个受理新类型商事案件的地方法院也会因其作出的个案判决而对特定交易模式产生重要指引和影响。〔12〕因此，在审理各类商事案件特别是新类型商事案件时，人民法院要特别注重践行尊重交易实践、审慎包容创新的商事审判理念，在商事法律规范供给不足的情况下，及时通过科学合理的司法裁判为相应的商事实践提供规则指引，保护和促进新模式新业态的健康发展。 四、若干具体差异 商事关系和非商事民事关系的区别，以及商事审判所具有的相应特殊理念，进一步导致商事审判和非商事民事审判在个案处理层面存在诸多差异。本文在此择要列举以下几项。 一是关于违约金调整。违约金既是对守约者的补偿，也是违约者作出违约行为所应当承担的代价。一方面，违约金不应当成为合同一方据此获得暴利的方式 ；另一方面，其也不应当成为违约方逃避违约责任的法定理由。因此，在商事审判领域，应当从严掌握违约金调整的条件和标准。具体而言，调整违约金应当遵循合同法意思自治的原则和商事审判维护契约精神的理念，一般不予主动调整，而应当以违约方主张为前提。关于衡量违约金过高的标准，应当综合违约造成的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错以及预期利益等因素进行全面考量。〔13〕在非商事民事审判中也可能存在违约金问题，如以生活消费为目的的买卖合同等，此时人民法院对违约金的调整问题可相对从宽，特别是当卖家以格式合同约定了不合理的违约金时，一般应依法进行相应调整。 二是关于格式条款。随着社会生产的规模化和产品的标准化，格式条款已成为商业交易普遍采取的交易手段。格式条款无疑会更多贯彻起草者的意图，可能对交易相对人造成损害。但是，格式条款省去了交易各方对合同条款的逐一协商，降低了合同磋商成本和交易费用，是一种具有比较优势的交易手段。鉴于格式条款可能损害到交易对方，必须对采用格式条款施加限制，但又必须容忍格式条款的普遍运用。〔14〕具体而言，对商主体之间订立的格式条款，即使在内容上存在有违公平之处，人民法院亦不宜轻易代替商主体进行风险判断，而应更多尊重双方的意思自治和效率追求，认定格式条款有效。而在非商事民事审判领域，有必要加强对格式条款效力的审查，适当降低“显失公平”的认定标准，进一步平衡双方利益。 三是关于可得利益保护。对可得利益的保护是合同法的明确规定，也是维护商主体营利性的基本要求。在商事审判中要深刻认识到对可得利益的赔偿并非使守约方获得额外利益，而是对其正常商业利润和利益的保护。司法实践中，对合同违约的可得利益保护不力，往往源于少数法官不愿意看到一方盈利、他方亏损的社会公平判断。但这实际上根本否认了商业预期，破坏了商业规律和秩序，并最终背离了市场经济的本质要求，故对此种裁判倾向应予以克服。〔15〕与此相对的是，在非商事民事领域，民事主体并非以经营为业，对其可得利益的保护程度可较商事领域有所降低。 四是关于法律关系性质。非商事民事审判在审理合同纠纷时，确定合同的类型和性质往往是进行裁判的先决性问题。但在商事活动中，商主体从来不会刻意关注合同的类型和性质，而更关心交易是否有利可图。而且，为了规避类型化合同的风险，商主体甚至越来越有意识地混淆各种合同性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义。商主体站在营业和商业利益立场上，会不断创造新的合同形式。这也是无名合同越来越多、合同性质判断越来越难的重要原因。对此，人民法院在审理商事案件时，应避免对法律关系属性过于执着的探求，转而更多关注和发现隐藏在合同中的真实利益，斟酌并尊重“利之所属、损之所归”的商业判断原则，以此为重要参照作出相应裁判。〔16〕 五是关于救济措施。继续履行和赔偿损失是合同法上最主要的两项违约救济措施。在合同有可能实际履行时，要求继续履行还是赔偿损失，往往在于当事人的自主选择。但明确两种救济措施在商事审判和非商事民事审判中的侧重适用，可以在审判中合理引导当事人，并有利于实现最佳的社会经济效果。一般而言，非商事民事活动注重财产的归属和所有，非商事民事审判要体现这种对所有权、对有形财产的高度关注，必然倾向于实际履行的救济措施。而在商业活动中，有形物已经不再重要。商主体以营利为目的，取得有形物是实现营利性的手段和工具，而非商主体追求的终极目标。因此商事审判更应关注利益之归属，偏重于支持赔偿损失之主张，而不必纠缠于原物返还问题。〔17〕 六是关于诉讼程序。由于商主体之间的纠纷往往具有较强的专业性和技术性，法律关系较为复杂，有必要进一步促进提高商事案件中律师代理诉讼的比例。在审理期限上，鉴于商主体对及时高效了结诉讼具有更迫切的需求，故而人民法院在处理商事案件时宜酌情提高工作效率。在再审的启动条件上，考虑到商事领域更加注重交易效率和秩序稳定，故对商事案件可较非商事民事案件从严掌握再审标准。 七是其他方面。除了以上所列举之外，商事审判和非商事民事审判的常见差异还包括 ：在认定违约责任时，对商事行为应适用无过错责任原则，对非商事民事行为应适用过错责任原则 ；在保证方式上，商事保证在当事人无约定时视为连带保证，非商业民事保证在当事人无约定时视为一般保证 ；充分注意到理性的商主体一般不会不计成本从事商行为，当商事合同对有偿或无偿约定不明时，一般应推定为有偿，而非商事民事领域如无明确约定则一般推定为无偿 ；自然人之间的借款合同对利息未作约定或约定不明时，视为不支付利息，而商主体之间的借贷合同未约定利息时，可按国家规定的利率计息 ；等等。 五、司法实务应对 承认商事关系和非商事民事关系、商事审判和非商事民事审判之间的差异，必然要求人民法院在司法实务层面对商事案件和非商事民事案件采取差别化的应对措施。具体来说主要包括以下几方面。 一是法律适用方面。商事审判理念的提出，并非要强调商事审判理念比非商事民事审判理念先进，恰恰相反，传统民事审判理念不仅不落后于商事审判理念，而且从利益保护的位序上看，对人的保护要优先于对资本流转的保护。实际上，商事审判和非商事民事审判所处理的都是平等主体之间的法律关系，且商事审判亦处于“大民事”格局之中，因此，二者之间存在十分广泛的共同之处。就此而言，在商事审判中要首先注重对“大民事”审判格局中共同性规则的适用，不能标新立异乃至突破底线。在第八次全国法院民事商事审判工作会议上，最高人民法院党组书记、院长周强就进一步做好民事商事审判工作提出坚持“六个原则”，即依法保护产权、尊重契约自由、坚持平等保护、坚持权利义务责任相统一、倡导诚实守信、坚持程序公正与实体公正相统一。这“六个原则”即是商事审判和非商事民事审判应一体遵循的原则性要求，商事审判工作必须首先贯彻落实“六个原则”，在此基础上方能根据个案情况进一步适用相对特殊的处理措施。 二是干预程度方面。在不违反强行法的前提下，尊重当事人的意思自治是贯穿民事商事法律体系的基本原则之一。但相比于非商事民事审判而言，商事审判中法官对于当事人意思自治的介入要秉持审慎和克制态度。这主要是基于以下两方面考虑。一方面，法律对商主体的假设自然推定他们对于自身参与的商事行为有专业、成熟的判断能力，同时也应当有更高的风险预估和承受能力，商主体的决策可以视作是在衡量风险与收益的基础上作出的最优选择，司法权力应当减少出于“父爱主义”的关怀而作出不必要的干预。另一方面，商行为本身具有很强的专业性和规范性，不仅诸如保险、票据、公司股权、融资租赁等商事领域均存在较为详细的成文法规范，且不少商行为都有自己的“格式条款”，就此而言，商主体发挥自由意志的余地往往并不大，相应的，司法也就没有必要对其进行过多介入和干预。在确定商行为不违反法律强制性规定的情况下，商事审判应谨慎介入市场主体的自治领域，充分尊重当事人对合同的自由权利和公司的自治权利等，不轻率地以司法判断取代商业判断。〔18〕 三是事实查明方面。案件是一种本体意义上的客观存在，案件事实则是人们对这一存在的认识。作为一种陈述，案件事实不可避免地具有片面性和相对独立性，因此，案件事实可以反映案件，但往往难以完整反映案件。〔19〕司法裁判的前提是对案件事实的查明，在不同类型的案件中，对案件事实查明程度的要求亦不相同，甚至区别较大，如刑事案件要求排除一切合理怀疑，而民商事案件则只需相关事实有优势证据支撑即可。在“大民事”格局内部，商事案件和非商事民事案件虽然都适用优势证据原则，但人民法院在查明事实方面的主观能动性发挥程度则存在差别，这实际上也是干预程度不同的体现。就商事案件而言，由于推定商主体具备从事商行为的知识、经验、能力等，且其诉讼能力亦相对较强，故人民法院应更加注重秉持中立态度，更多尊重商主体就案件事实发表的陈述、提交的证据等，不过分探究商主体的真实意思表示，在启动依职权查明时更为慎重，尤其是要注重尊重商主体提出的诉讼请求，避免越俎代庖。而在非商事民事案件中，鉴于自然人诉讼能力相对有限、案件关乎伦理人情、对弱者的倾向性保护、涉及人格身份权益等多方面因素影响，人民法院宜从宽掌握依职权查明的启动门槛，特别是在一些关键事实要素真伪不明时，要及时依职权进行查明，力求最大限度还原案件本身，并在此基础上作出更加合乎实质正义标准的裁判，而不宜简单依照证据规则一判了之。 四是裁判导向方面。非商事民事关系更注重对伦理道德的适用和弘扬，强调行为的和谐性和保守性。相应的，人民法院在处理非商事民事案件时应更加注重对情理法的融会贯通，揆情理而阐法、参情理而补法、因情理而变法，不断增强裁判的可接受性，更好体现司法的人文关怀。与之相对的是，商事案件的判决结果对商主体行为的评价和引导作用更强。特别是在成文法滞后的情况下，一项商事交易是否安全，或者交易主体判断交易安全系数的成本是否适当，在很大程度上取决于商事裁判的确定性和可预测性。因此，相对非商事民事审判而言，人民法院应当更加重视发挥商事审判的规范引导功能。〔20〕在这一过程中，要着重加强对自由裁量权的规范，自由裁量的结论必须符合商业惯例 , 不得违反社会基本价值观念，不得损害社会公共利益 ；行使自由裁量权时，应在裁判文书中说明自由裁量的依据、逻辑规则、方法等因素，阐明结果的正当性和合理性。〔21〕 五是调判关系方面。判决与调解的功能作用不同。非商事民事案件多发生在属于“熟人社会” 的家庭内部、邻里社区之间。以调解方式结案，不仅有利于化解个案纠纷，也有利于伦理亲情的修复和家庭、邻里生活的和谐稳定。因而，在非商事民事案件中先行调解、侧重调解，甚至在某些案件中将调解作为一个必经程序，都具有相应的必要性。但商事审判中的当事人多为理性“经济人”，其更加注重市场交易规则的遵守和预期利益的实现，更多情况下，以裁判方式解决纠纷，有利于明晰责任、确立规则、维护诚信。因此，就裁判方式而言，调解和判决在商事审判中各有其优势，不应一概而论。对于事实清楚，责任明确，违法失信者试图以调解方式逃避和减轻责任的商事案件，要依法及时判决，严格追究违法失信者的法律责任，充分保障诚实守信方的合法权益。对于以调解方式更有利于实现各方最大利益的合同继续履行纠纷、公司内部治理结构纠纷、企业破产重整纠纷等商事案件，有必要在辨法析理、分清是非的基础上，引导当事人对自身利益理性权衡后达成和解。〔22〕 责任编辑：李国慧 文章来源：《法律适用》2019年第15期 |
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