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周游 刘绍明 北京盈科（上海）律师事务所 陈雪 江苏省昆山市市场监督管理局  一、样本案例 经营者甲向当地市场监督管理局申请办理其小吃店食品经营许可证，并提交了食品经营许可证申请书、食品经营许可证申请表、食品安全专业技术人员管理人员情况登记表、食品安全设施设备登记表、从业人员健康证及身份证复印件、营业场所示意图等申请材料。在进行现场核查后，市场监督管理局向甲颁发了食品经营许可证。 后楼上住户乙向市场监督管理局提交申请，要求撤销经营者甲的食品经营许可证，理由是该小吃店所在的大楼属于未配套设立专用烟道的商住综合楼，不符合《大气污染防治法》第81条第2款的规定，即“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。” 市场监督管理局答复称，《大气污染防治法》第81条第2款的禁止条款不属于食品经营许可法定条件，向甲颁发食品经营许可证符合《食品安全法》规定的条件和要求。乙不服，遂提起行政诉讼。 二、争议焦点及截然不同的裁判观点 上述案情的争议焦点为：市场监管部门能否直接依据《大气污染防治法》第81条第2款的禁止条款，作出不予颁发食品经营许可证的决定？ 目前关于该争议，不同地区法院的判决存在不同的观点。具体见以下表格：
从上述行政判决分析，有两大问题值得关注：一方面，均未仔细考量《大气污染防治法》第81条第2款规定的餐饮服务项目限定于“新建、改建和扩建”的情形，根据不同的案件事实应加以区分；另一方面，各地法院在食品经营许可证法定条件的审查标准上，存在极端的冲突，亟待省级人民法院统一裁判尺度。在法律适用上，笔者赞同江苏南京中院、大连中院、浙江永康法院的裁判观点。 三、评析 （一）食品经营许可与禁止条款并无实质关联 食品经营许可的法定程序规定在《食品安全法》第35条第2款，即“县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门应当依照《行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。”在原国家食品药品监督管理总局制定的《食品经营许可管理办法》第二章“审查与受理”部分有更详细的程序规定。 申请人应当提交的《食品安全法》第33条第1款第1项至第4项规定要求的相关资料，可以概括为：（1）对场所的要求，主要有三个：一是场所的大小和布局应当与其生产经营的规模相适应；二是场所应当整洁；三是场所应当与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离，保证食品安全。（2）对设备、设施的要求，主要有两个：一是应当根据生产经营的食品品种、数量的需要，配备与生产能力相适应的生产设备或者设施；二是应当配备其他保证食品安全的设备或者设施。（3）对人员和制度的要求，主要有三个：一是要有食品安全专业技术人员；二是要有食品安全管理人员；三是要有保证食品安全的规章制度。（4）对设备布局和工艺流程的要求，主要是指食品生产经营企业的设备布局和工艺流程应当合理。 可以看出，食品经营许可的目标指向是十分明确的，那就是保障食品的安全，虽然也会涉及处理废水、存放垃圾、采光、照明、通风设备等环境相关条件，但是本质还是为了保障“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”这一立法目的。食品经营许可的设定依据系《行政许可法》第12条第1项规定，即直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动需要按照法定条件予以批准的事项，可以设定行政许可。［1］ 根据《大气污染防治法》第81条第2款规定，禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。该条系2015年《大气污染防治法》修订时加入，是对原第44条［2］的修订。整个条文是关于餐饮服务和露天烧烤产生油烟控制的规定，其立法背景是“明确禁止开展餐饮服务项目的情形，根据多年的执法实践，结合空气质量改善的需要”，［3］符合第1条规定的“防治大气污染，保护和改善生活环境和生态环境，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展”。《大气污染防治法》第81条第2款为违则，其对应的罚则为第118条第2款的规定，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。 首先，从立法目的上比较，虽然食品经营许可与《大气污染防治法》禁止条款存在“保障人身健康”这一重合，但前者更侧重于因食品问题导致的安全因素，后者指的是因环境污染导致的外在因素，显然是不同的，保护环境并不属于行政机关依据《食品经营许可管理办法》的规定颁发食品经营许可证时需要考虑和保护的法律上的权益，没有行政法上的“利害关系”。 此外，回溯该条立法历史，该条的本意是对餐饮服务业经营者在从事餐饮服务时设定一定的义务，而非要求行政许可部门将其作为许可的前置条件。因此，可以推导出的结论是：《大气污染防治法》的禁止条款并不能成为食品经营许可的条件或者考虑因素之一，否则将会导致食品经营许可的审查泛化，即本不属于审查要素的各类与食品安全并无实质关联的禁止性规定被纳入考虑。 其次，从逆向推理的角度解释，如果在食品经营许可审查时需要考虑《大气污染防治法》的禁止条款，那么餐饮服务经营者违反禁止条款即应当无证，即便发证了，不符合许可条件即应撤销行政许可。且根据第118条的规定责令改正，拒不改正的，予以关闭并处罚款。换言之，如果将《大气污染防治法》的禁止条款纳入许可条件考虑，会导致违法行为行政处罚的实际调查机关变成了作为许可审核者的市场监管部门，而处罚机关又是环保部门，从而产生行政执法的割裂。 最后，回到行政许可的本质来看，主要表现为对相对人是否符合法律、法规、规定的权利资格和行使权利的条件的审查核实，符合法定资格或者条件的，就准予从事某种特定活动。因此，行政许可设定的条件应当明确而具体，否则审查无从谈起。《行政许可法》第18条也规定：设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。公民、法人或者其他组织申请行政许可，应当具备何种条件，向何行政机关提出申请，按照何种程序提出申请，行政机关应当在多长期限内按照何种标准作出行政许可决定，对这些事项，设定行政许可时必须作出规定，能够具体明确到何种程度的，就规定到什么程度。［4］ 《大气污染防治法》虽然性质属于法律，但是不能以模糊的标准设定食品经营许可的条件，其立法本意也并非要设定行政许可。从这个角度来说，所有法律、法规、规章的禁止性规定，如果没有明确指向或关联到某个行政许可，都不应该纳入该行政许可在审核时的考虑范围。反过来说，将这些禁止性规定纳入行政许可审核考虑范围将构成行政违法。 （二）禁止条款与许可证颁发的综合考量 从审查要件上来看，对于《大气污染防治法》的禁止条款需要审查的要件有三：一是楼房权属性质，具体需要查验产证等证书；二是楼房现有状态，如是否配套设立专用烟道；三是新建、改建、扩建是否属于产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。该禁止条款虽然系针对餐饮服务业经营者，但是上述要件的审查仍是针对执法部门，且该种审查属于“事后审查”，即如果餐饮服务业经营者尚未作出该违法行为，例如在取得食品经营许可证至正式营业期间，其行为无法受到任何否定性评价。 唯一的问题是，在许可决定作出前，已经可以对上述要件作出审查判定，即明知申请人在颁发许可证后的经营行为可能会违法，是否仍要向其颁发食品经营许可证书。如果坚持事前许可与事后处罚并行，则对申请人来说，会造成市场监督管理局部门发放许可证确认可以从事餐饮活动后，环保部门又以开展餐饮服务项目为由进行处罚的逻辑困境。虽然有观点认为：“取得食品经营许可证是依法开展食品经营活动的必要条件，但非唯一条件，经营者在经营中应同时遵守包括《食品安全法》、《大气污染防治法》在内的其他法律法规”，但在此种行政机关已经明知违法的情况下，仍然向申请人发放许可证显然行不通。 对于上述假设的情况，不少地方政府已出台相应规范。如《杭州市大气污染防治规定》（杭州市第十二届人民代表大会常务委员会公告第71号）第26条第3款直接明确规定：禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。申请在上述区域从事餐饮服务的，市场监督管理部门不得核发餐饮服务许可证和营业执照。又如北京市发展改革委、市经济信息化委、市食品药品监管局等联合制定出台的《北京市新增产业的禁止和限制目录》。［5］对一些禁止设立的项目和单位进行了明确，并规定：本市行政区域内拟新增固定资产投资项目，拟新设立或新迁入法人单位、产业活动单位、个体工商户，可对照《目录》进行自查。市、区两级相关项目审批主管部门，法人单位、产业活动单位、个体工商户注册登记主管部门，在履行办理程序时，须依据《目录》先予审查。虽然没有明确审查不通过会有何种法律后果，但在实践中已经当成设立新单位的前置审核程序在操作，因此也引发了诉讼。 如在一起诉讼中，原告向法院申请要求调查核实《食品经营许可证》的整个过程和所提供的材料，法院向北京市朝阳区市场监督管理局发函委托调查，得到的结果是：2017年7月25日，经核查人员现场核查，该公司经营场所位于朝阳区酒仙桥南路9号院1号楼一层和二层，因该地址三层以上为居住楼层，不符合《北京市新增产业的禁止和限制目录（2015年版）》关于“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内，新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的饮食服务”的要求，所以未通过其新办申请。［6］ 此外，《大气污染防治法》第118条第2款规定的执法机关为“县级以上地方人民政府确定的监督管理部门”。据此，法律已经授权县级以上地方人民政府确定对该款所涉违法行为进行处罚的监督管理部门。有些地区人民政府会直接将该执法权授权给市场监督管理部门而非环保部门。例如根据杭州市余杭区人民政府办公室〔2017〕10号《杭州市余杭区人民政府常务会议纪要》第6点，关于“先照后证”改革后餐饮业油烟排放污染管理，由区市场监管局牵头对已核发营业执照但属“禁开区域”和无经营许可的餐饮业管理，依法予以整改或取缔，区环保局、区城管局等予以配合。在此情况下，市场监管局一方面作为食品经营许可证的许可部门，另一方面作为《大气污染防治法》禁止条款的执法部门，将二者完全割裂反而会造成更多矛盾发生。 （三）建立餐饮服务项目证照审批监管联动机制 根据上述分析，《大气污染防治法》第81条第2款的禁止条件并不能成为食品经营许可的法定条件之一，二者在立法目的上也无关联，但将二者完全割裂，可能会造成申请人违法与合法都被行政机关确认的循环困境。 为此，以江苏省为例，实际上已经有多个机关对此作出了回应。 首先，关于《大气污染防治法》禁止条款的执法主体。江苏省对《大气污染防治法》第118条第2款授权的执法机关“县级以上地方人民政府确定的监督管理部门”有进一步的明确。《江苏省大气污染防治条例》第96条规定，违反本条例第六十二条第一款规定，在居民住宅楼等非商用建筑、未设立配套规划专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的楼层内新建、扩建排放油烟的饮食服务项目的，由设区的市、县（市）人民政府确定的行政主管部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下罚款。 由此可见，《江苏省大气污染防治条例》又授权各市政府指定该项环保监管职责的执法主体，而各市政府的规定不尽相同，如《徐州市大气污染防治条例》第50条确定的部门为“生态环境行政主管部门或者人民政府确定的部门”。《常州市人民政府关于贯彻<江苏省大气污染防治条例>的实施意见》（常政发〔2015〕89号）确定的部门为“市场监管部门”。 其次，有些地区明确将行政许可与禁止条款关联。如《南京市人民政府关于印发南京市贯彻落实江苏省大气污染防治条例进一步加强大气污染防治工作实施计划的通知》（宁政发〔2015〕80号）第3条第25点规定：强化源头把关，禁止在居民住宅楼等非商业建筑、未设立配套规划专用烟道的商住综合楼，以及商住综合楼内与居住层相邻的楼层内新建、扩建餐饮服务项目，市、区相关行政审批部门不得为上述项目发放有关证照。前述常州市人民政府文件也规定：市场监管部门不得审批在居民住宅楼等非商用建筑、未设立配套规划专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的楼层内新建、扩建的排放油烟的饮食服务项目。 但必须注意的是，上述行政规范性文件在司法审查过程中可能被认定越权的风险较大。此外，实践中大量存在已有餐饮服务项目经营者变更的情形，此时新的经营者申请颁发食品经营许可证，仅属于新设经营户，并没有对餐饮服务项目进行新建、改建或扩建，基层执法也应对该部分事实予以查明。 最后，关于食品经营许可与《大气污染防治法》第81条第2款的监督联动机制。笔者认为，由于不得将禁止条款作为行政许可的法定条件，但是明知违法仍予颁证又无实际意义，考虑到执法便利，可以建立餐饮服务项目证照审批监管协作联动机制。［7］具体为： ［2］《大气污染防治法》（2000版）第四十四条 城市饮食服务业的经营者，必须采取措施，防治油烟对附近居民的居住环境造成污染。 ［3］全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《<中华人民共和国大气污染防治法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2015年版，第210-211页。 ［4］汪永清：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国法制出版社2003年版，第52页。 ［5］该目录首版为2014版，于2015、2018各修订一次，目前《北京市新增产业的禁止和限制目录（2018年版）》仍有效。 ［6］北京市第三中级人民法院（2020）京03民终5655号民事判决书。 打造市场监管领域的独立、权威智库。传递市场监管人员的真实、解渴心声。交流市场监管业务的新颖、实用经验。 |
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