一个“破产”小区的“自救”之路，是如何限于进退不得的吊诡？

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前言

从嘉汇广场小区步行十分钟，就可直达寸土寸金的徐家汇商圈。这样的地段，这样的小区，在房价日益高涨的魔都，想必听来都是令人羡艳的存在吧。

但硬币的另一面，是小区已经宣告“破产”——小区维修基金账面余额为零，同时还面临电力公司的高额欠费。

为了实现自救，小区召开了业主大会，希望就续筹维修基金等小区大事进行表决。然而，业主大会召开后，大会公告迟迟未出，小区“自救”之路陷入了进退不得的吊诡……

一段“苦逼”的背景

小区身份特殊，维修基金已“破产”

嘉汇广场是建于1997年的外销房，由上海华中房地产开发有限公司建设。根据当时的规定，开发商并不需要按照比例支付维修基金，所以只有业主部分积累的一笔款项，但在支付电力分表到户改造工程款后便入不敷出了。

小区“破产”的情况也引起了政府部门的注意。根据相关规定，小区作为首批外销房，维修资金可以享受政府补贴，维修资金可采用政府补贴+小区自筹来补上亏空。2020年，政府方面的300万资金到账。（见下图）

屋漏偏逢连夜雨。

前段时间，电力公司一纸诉状将小区告上法庭，讨要这些年拖欠下来的相关款项。事实清晰、证据确凿，电力公司赢得了官司却得知了小区没有可供执行的款项。

这笔300万的资金到账,似乎让事情“峰回路转”。但资金到账没几天，由于与电力公司的诉讼，这笔钱迅速被执行。维修基金账户再度归零！

就在电力公司向小区催讨钱款的时候，但没放几天，由于与电力公司的诉讼，这笔钱迅速被执行。

 “事实上，这笔钱还不足以把欠款缴清，目前还欠着一些。也就是说，小区维修基金仍为负数。”一位物业人员说。

一个必须开会的理由

续筹维修基金需业主大会表决同意

在普通人的认知中，维修基金一般被视作小区“养老钱”。如果维修基金的余额只剩30%的红线时，那么就该启动续筹工作。如果放任不管，整个小区可能会限于无法过户交易的尴尬。由此，要筹集由业主方面承担的60%维修基金，就显得更加迫在眉睫。

根据2020年7月嘉汇广场业委会讨论通过的业主侧维修资金续筹方案，业主要按产证面积（含附属车位产证面积）在2年内分月缴纳（每月2.27元/平方），由物业公司代收，统一汇入维修资金账户管理。要想执行这件事情，要召开业主大会，进行表决。

小区共有部位场地出租是小区公共收益的主要来源之一，对于平衡小区整体收支、解决历史欠账和小区建设等具有重要意义。如果业主大会能授权业委会以2019年场地租金为基数，按每年递增5%价格出租小区共有部位场地，也能为小区带来公共收益，从而为维修基金进行额外补充。

此外，还有一个问题也需要业主大会授权业委会解决。小区共有部位场地的2家承租户在数年前先后向物业和前业委会提出，要求赔偿因承租的场地渗漏等造成的损失，合计约28万元，并至今未支付租金。为维护全体业主和场地承租户的合法权益，业委会拟在获得授权后委托街道法律援助公益律师事务所，采取包括调解、诉讼等方式依法解决这个历史遗留问题。

一份“难产”的业主大会公告

表决之后，事情戛然而止

“破产”小区为了自救，业主大会必须要开，但怎么开？

根据《物业管理条例》、《上海市住宅物业管理规定》、《关于进一步贯彻实施〈上海市住宅物业管理规定〉若干意见的通知》等相关规定，以及小区《业主大会议事规则》的约定，经过业委会讨论，确定本次业主大会会议采取书面征求意见的形式。

表决票由业主委员会组织专人送达至各业主，无法当面送达的表决票，通过本次采取了电话送达业主的方式。业主将《表决票》填写完成后，投入表决票发放人员所携带的流动票箱内，或于规定时间前投入设置在各大楼大堂的投票箱内。对于已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意已投票业主的多数意见。业主委员会将组织专人开箱唱票、计票并公告。

组织大会的业委会成员和参与表决的业主们原本以为，这不过是一次按照议事规则而来的业主大会，既然准备选票送达、选票回收、唱票计票等流程性工作进走完，那么就等出台公告了。谁知，大会公告却迟迟未能出炉。

本次采取了电话送达的方式。

业委会知道民法典2/3的按要求，与街道、居委会沟通后，采取了当面回票+电话送达的方式，小区约定了可以电话送达，从而最大程度的实现2/3

一次无疾而终的座谈

公告出还是不出？这是个问题

这份公告出还是不出？出还是不出？这是个问题

支持方认为所有流程符合小区《议事规则》，应该出，这样才能解决小区的燃眉之急；反对方认为根据《民法典》相关条款，此次反馈的票数未能达到要求，出公告会是一次有瑕疵的做法。

说起来，嘉汇广场小区共有业主688户，但小区T1、T2、T3这三栋楼几乎没有一栋纯住宅，可用作商业的特性使得小区纯居住业主大概只有2至3层。很多公司租赁在此，要将选票送达真正的业主手里，难度可享而知。

为了让此次大会为更多的业主所知晓与关注，业委会和志愿者们分组“扫楼”，不仅挨家挨户反复数次敲了所有业主的门，也反复拨打了他们能获得的所有业主电话号码。

一位组织者直言：“小区每层八户人家，一般能敲开两三户就不错了。有的人虽然来开门，却说自己只是租客，业主在哪甚至是谁，他们并不清楚。电话打过去，有的一次也没人接听，有的根本就是空号。”

在对当面反馈和电话反馈的赞成票进行统计后，大会组织者们回收了309张选票。一名组织者坦言：“和以往业主大会收到的表决票数相比，这一次已经是最高的了。”按照小区《议事规则》，送达选票中未反馈意见的将视作视为赞同多数人的意见。

参与表决的多数业主意见均为“同意”，那么，已送达但未收到反馈意见的表决票数也将被计作“同意”，这样一来，同意票数肯定超过了总票数的2/3，应当在大会公告中宣布表决通过。

而那些反对出公告的则提出，根据我国《民法典》第278条，“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。”

在他们的理解中，送达的所有选票中，必须要有三分之二的回票，才能满足这一条款。甚至，在街道房办牵头召开的座谈会上，对此想法认同的也有基层政府的工作人员。因此，他们认为暂缓出公告更为妥当。[1] 

理想状况下，一个小区的业主大会在某时某地集中召开，或许这是业主意愿的最真实的表达。但对上海诸多小区来说，这几乎是不可能完成的任务，小区少则几百户，多则几万户，要将这些人同时集聚一时来投票，光想想场地，都是很酸爽的事情。

因此，很多小区都采用了书面开会的方式，也即由业委会筹备组织业主大会的前期工作，包括张贴公告、发放选票、回收选票等等流程性事务。

小区的一位志愿者说，小区的业主一般可分为旁观者、参与者与漠然者三类人，大部分人都属于前两者，而漠然者就是那些拿到选票也未必会给出任何意见的业主，如果因为这些人的漠然，而让其余人的“参与”变成了一种无效，本身也是一种矫枉过正。

“既然有业主大会议事规则，就应该按议事规则来。毕竟，筹集维修基金才是小区当前的头等大事。”

一方面，房办认为电话送达存在瑕疵，存在电话号码不对、电话没有接通、接通可能不表态，表态没有电话录音等问题。同时，房办仍然坚持，必须2/3回票率。

一位热心业主的困惑

引发同业人员的battle

如果不出公告，维修基金无法续筹，小区未来如何运行？对于一个已有24年房龄的小区来说，损坏、修补在所难免，一旦遇到这样的问题，该如何出钱维修？

根据相关规则，没有大会决议，当前这些没有交维修基金的业委会成员也不应该具有业委会委员的资格，那业委会还是业委会吗？更为严重的是，如果有业主要卖房，在没有交足维修基金的情况下，根本无法过户。

一旦本次业主大会被公告无效，根据同一议题半年内不得再次启动的相关规定，“破产”小区的自救之路算是彻底失败了。

“嘉汇广场小区的未来，真的无路可走了吗？”在上海业委会的微信群内，这个问题引发了很多业委会从业者的讨论。大家不知道，未来小区的业主大会该从什么方向继续？业委会的命运又在何方？

大家发现，问题的关键，还在于对《民法典》第278条中“参与表决”四个字如何理解。在那次座谈会上，徐家汇街道及其房办工作人员表示，2021年《民法典》启用后，嘉汇广场小区是街道辖区内首个召开业主大会的小区，因此无先例可循。如果业主大会公告有效、但有业主持异议向街道和房办投诉，那么街道和房办只能按照条款的字面意思去做解释。

这位热心业主翻开《中华人民共和国民法典释义》，书中提到：民法典各分编草案征求意见过程中，有的意见提出，在有关“业主共同决定事项”的条款里，“参加表决”比较正式，实践中，业主可以通过多种形式参与表决，所以建议将“参加表决”修改为“参与表决”。这位业主认为，既然该条款文字表述已经由“参加表决”变成了“参与表决”，那就应该认可“多种形式参与表决”的做法，即此次业主大会的参与表决形式和表决结果都是有效的。

一个具有代表性的难题

听法律专家如何解释

讨论“参与表决”究竟如何定义，无非是为了解决这样一个问题：怎样的“参与表决”才能真正被视为业主同意？

嘉汇广场小区遇到的难题绝非个案。现在的很多小区规模大、业主构成复杂，业主权利意识和法制意识较为淡漠，开会程序较为繁琐、执行起来有难度，种种原因导致嘉汇广场小区这道“不知如何跨越的门槛”还将在更多小区相继出现。

在讨论解决方案的时候，首先要厘清一个问题：小区事务的管理到底是以国家干预为主还是以小区自治为主？如果说以国家干预为主，自然没有“视为同意”条款的适用余地。但从中央“十九大”的精神来看，我国遵循的是共建共治共享的社会治理理念，也就是说小区事务还是应当以自治为主导。当小区业主共同选择了“视为同意”的做法时，应尊重业主的选择。

在由上海高院研究室发布的《民法典》适用与司法实务系列微课程中，静安区人民法院民事审判庭一级法官李彦介绍：有的业主大会规定，业主大会召开时若业主既不投赞成票也不投反对票，视为同意，这种规定就是“视为同意”条款。

他谈到，“视为同意”条款的应用有两个构成要件，第一个构成要件是已送达，即业委会已经把表决票送到了你家中，或者是投入了你的信箱；第二个构成要件是无有效投票意见，也就是说你既没有说同意，也没有说不同意，这个时候就有适用“视为同意”条款的余地了，这种票我们也称为视为同意票。

根据李彦法官的解析，再回头看嘉汇广场业主大会的表决情况，确实符合“视为同意”条款的两个构成要件。

李彦法官赞同让“视为同意”条款在解决“开会难”问题时发挥作用。

他的建议是：“在一般事项表决中，把视为同意票的计入控制在满足最低开会人数的要求即可，且最后表决时超过最低通过比例一半的视为同意票不计入在内。在特别事项表决中——所谓的特别事项，指的是小区中一些最要紧的事情，比如说重建建筑物。这种会可能几年也未必能够开一次，但是一旦开起来，这个结果对小区的影响是很大的。此时视为同意票的作用，应限制在能够帮忙把会开起来，但是不能让其在表决中“做主”，因此在计算最后表决结果时，视为同意票不应计算在内。”

一份有理有据的建议说明

热心业主期待难题破冰

经过一番争论和热议，参与组织业主大会的热心志愿者石炜昕写下了“关于嘉汇广场小区业主大会适用《民法典》实施背景下计票规则情况的建议说明”，其中不仅提出了“关于合理适用《民法典》相关条款的建议”，也说明了他的理由和解决方案。

他认为，如果以业委会决议（公告业主大会无效）替代业主大会决议，直接违反了《民法典》第278条规定“相关事宜的决定必须由业主大会作出”，如采取业委会决议，将面临业主关于业委会撤销权的司法诉讼风险。暂缓业主大会开票并能不解决问题，且后续面临各类维修和物业表决事宜，议题风险更大、争议更大。

同时，鉴于本次业主大会已经召开，属于业主知情权范畴。如不公开信息，将面临业主关于业主大会执行权的司法诉讼风险。

因此，他建议，继续进行业主大会开票，并完整录像开票过程、封存选票。依据适用建议出具业主大会决议，明确业主的司法救济途径，以业主自治方式推动小区可持续治理。如遇本次业主大会相关的诉讼风险，由业主自筹提供应诉费，不占用公共收益。

一个“破产”小区的“自救”之路，将走向何方，我们将持续关注！