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在建设工程领域，有相当大一部分不具备相应建筑资质的企业或个人为了获取利益借用具有法定建筑资质的企业的名义承揽工程，其后又将工程转包或分包给实际施工人，或与施工合同外的第三方签订材料采购、设备租赁等合同。这种借用资质的资质挂靠行为规避了我国建筑行业的市场准入，扰乱了市场秩序，甚至可能引发一系列腐败或不正当竞争行为，从而严重影响工程质量。故此，我国法律严禁施工企业资质挂靠[1]。但是在现实中，依然存在大量的工程资质挂靠现象。对于存在挂靠行为的建设工程，被挂靠人需要承担怎样的法律责任呢？ 一、“挂靠”的含义 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该办法第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。” 挂靠关系中，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人(个体工商户和其他有经营行为的自然人)为挂靠人，挂靠人借用被挂靠人的资质，以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人向挂靠人收取管理费，但不参与施工。 二、被挂靠人向发包人承担的责任 根据现行规定，对建设工程质量不合格等因出借资质行为而给发包人造成的损失，由被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任。 法律依据： 1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）第4条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 2、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 3、《建筑法》第66条:对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。 4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释一》”）第25条:因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 二、被挂靠人向实际施工人承担的责任 在建设工程领域，挂靠人常常在承包工程之后将工程进行转包或分包，但在转包或分包后又不及时支付工程款，实际施工人要求挂靠人、被挂靠人、发包人（业主）对工程欠款承担连带责任的情形屡见不鲜。目前，相关法律法规规定并未对被挂靠人需向实际施工人承担的责任作出明确规定。对此，本文结合有关司法实践，作出分析如下： （一）挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人应承担什么责任？ 1、实际施工人不知挂靠人借用被挂靠人名义签订合同 对于此种情况，司法实践中，各地法院的裁判观点比较一致，即：根据合同相对性原则，被挂靠人应对挂靠人欠付实际施工人的工程款承担法律责任。 2、实际施工人明知挂靠人借用被挂靠人名义签订合同 对于此种情况，各地法院裁判观点不一致： 司法观点1：实际施工人在订立合同时明知挂靠人借用被挂靠人名义订立合同的，则挂靠人与实际施工人系合同订立的真实意思表示方，实际施工人对于被挂靠人非合同相对方知情，不应当由被挂靠人对挂靠人欠付实际工人工程款承担法律责任。 司法观点2：被挂靠人为名义交易对象，应当承担补充民事责任。 笔者观点：1、在挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的情况下，被挂靠人是否应当对实际施工人承担法律责任，应当坚持合同相对性的基本原则，挂靠人以被挂靠人名义签订合同但实际施工人在合同订立时不知情的，因被挂靠人对于订立转包、分包无效合同存在过错，应向实际施工人承担连带责任；如果知情的，则依据合同相对性的原则，合同只能约束做出合同订立真实意思表示的实际施工人和挂靠人，而不能要求被挂靠人承担法律责任。2、根据《司法解释（二）》第25条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”之规定，即便挂靠人转包、非法分包工程实际施工人不能直接向被挂靠人主张权利，但如果被挂靠人收到发包人支付工程款后拒绝向挂靠人支付的，则实际施工人可以依据该条规定，向被挂靠人行使代位权，要求其在欠付挂靠人工程范围内承担支付责任。 （二）挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人应承担什么责任？ 司法观点1：被挂靠人、转包人或违法分包人不应当承担连带责任 持此种观点的法院认为：由于被挂靠人、转包人或违法分包人不是《建设工程司法解释一》第26条规定中的发包人，实际施工人无权突破合同的相对性原则，要求被挂靠人、转包人或违法分包人承担连带责任。 司法观点2：被挂靠人、转包人或违法分包人应当承担连带责任。 持此种观点的法院的主要裁判理由为： 1、有法院认为，被挂靠人允许挂靠人出借资质的行为存在过错，被挂靠人通过挂靠行为获取了不正当利益（收取管理费），故应当对挂靠人的相关行为承担责任。 2、有法院认为，既然《司法解释一》第26条第2款明确了发包人在出现违法分包和转包情形时，对实际施工人在欠付范围内承担责任，而发包人在总包人及之后的转包、违法分包行为中，是过错最小甚至可能没有过错的一方都需要承担一定的责任，根据“举轻以明重”的原则，真正实施转包和违法分包行为的单位或个人更应当承担连带责任。 3、有法院认为，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》等司法解释，均确认了被挂靠单位与挂靠人对外的连带责任。上述司法解释虽然不能适用于建设工程施工合同领域，但共同体现了最高人民法院对被挂靠单位民事责任的强化。因此，由被挂靠单位与挂靠人承担连带责任，符合最高人民法院的司法政策。 4、有法院认为，被挂靠人（承包人）将工程进行转包或违法分包，其地位等同于发包人。因此，参照《司法解释一》第26条第2款之规定，被挂靠人应当对挂靠人欠付实际施工人的债务承担连带责任。 5、有法院认为，《司法解释一》第26条规定人民法院应当受理并没有直接合同关系的实际施工人与转包人、违法分包人之间的纠纷，不单单是一种程序上诉权的保障，也是一种实体相关性的肯定。因此，被挂靠人对挂靠人欠付实际施工人的债务应当承担连带责任。 笔者观点：在不符合法定条件的情况下，不宜突破合同相对性的原则，要求与实际施工人不存在合同关系的被挂靠人对实际施工人主张的工程欠款承担连带清偿责任。理由如下： 1、要求被挂靠人承担连带责任无明确法律依据。《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可认定。但在挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时，并无明确法律规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。 2、要求被挂靠人承担连带责任违反合同相对性原则。合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则、突破是例外。合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不宜在实践中广泛适用。根据合同相对性原则，与承担实际施工任务的实际施工人产生直接法律关系的是其合同相对方，实际施工人应当向与其有直接合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人或承包人主张权利。合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人而言是不公平的，是签约时无法预料的，不能保障交易安全。 [1]《建筑法》第26条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人以本单位的名义承揽工程。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签署的建筑施工合同无效。”  |
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