 本文系对拉伦茨的《法学方法论》的读书笔记，与作者原意或有不符之处，请以原文为参考。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版。  导论 p9-p16 本书的目的是厘清传统法学的方法。这种方法与法社会学的经验方法以及法律史的历史方法完全不同，是一种强调尊重特定法秩序的规范方法。 当代法学方法面临的最大问题是确定性的丧失，这主要体现为以下两个方面：第一，因法律当中存在价值判断，无法在逻辑上确保得出内容正确的结论；第二是从制定法简单得出判决结果的想法被动摇——大部分制定法是在持续不断的司法裁判过程中通过具体化才获得其最终形态，进而适用于具体个案的。 但作者特别强调：以上问题并不足以使得传统法学方法陷于无效。本书区别于一切法律现实主义观点之处是坚持认为：价值判断是可能达到某种客观性的，由此就可以发展出价值判断的思维方法——“使得那每每都被重新要求的价值判断至少在某些界限内以既有价值判断为导向”。 1 第一编 历史的批判的部分 第一章 萨维尼的方法论 p17-p26 作者认为萨维尼的方法论远非与自然法学派对立的历史法学那样简单，其不仅是一个变化的过程，且在其早期思想中已经包含了这种转变的可能性。 萨维尼的早期作品具有明显的“制定法实证主义”特征：他拒绝限缩解释与扩张解释、排除目的论解释；不过却接受类推适用的方法，因为萨维尼认为类推是“制定法从其自身而被补充”。 稍后萨维尼的观点发生了改变——虽仍坚持民族才是所有法的终极渊源，但认为反映民族精神的东西并不是直接的民族生活，而是法律共同体在某种内在必然性的意识中的一般性思考，此即所谓“法律制度”。由此，必须将单个法律规则归入作为整体的法律生活加以理解；；换言之，对个别规范的理解必须从对法律制度整体直观出发。作者认为，若萨维尼能阐明这一整体直观的作用机理，那么他其实完全可以避免历史法学后来的形式主义发展。 基于以上立场，萨维尼对于其方法做了修正：第一，解释可以根据目的来调整法律中的不正确表达，但他仍然坚持不能以违反规范目的的方式来校正规范。第二，对于类推填补漏洞的情况，萨维尼也做了较大的调整。他将类推依据从追溯更高规则调整为追溯整体法律制度。由此还对类推进行了进一步的分类：第一种类推是基于新的法律关系需要新的法律制度；第二种类推是在现有的法律制度下出现了一个新的问题。 综上，萨维尼的基本立场是要求体系与历史的融合，但其早期与晚期有所不同。早期认为所谓体系只是逻辑体系，法律规则的关系更多的是一种逻辑关系；但晚期则认为法律之间的关系必须诉诸于某种整体直观即鲜活的法律制度。但由于其未能对该观点进一步具体化，是故未产生实际影响。 第二章 19世纪的“概念法学”p27-p48 第一节 普赫塔之“概念谱系” p27 概念法学的理论基础是18-19世纪哲学对于体系的强调（尤其是18世纪的沃尔夫哲学）——在这一思潮的影响下以萨维尼为代表的法律学人也非常看重体系的功能。在这一基础上，概念法学的理论最终由普赫塔加以完成，其核心就是强调概念之间的形式逻辑关系，并以此为基础形成体系。不过，普赫塔并未完全背离其师萨维尼的立场——普赫塔同样认为法律是民族精神的体现，不过该精神在这里只能体现为概念推演。 普赫塔的概念阶梯可用通行地役权来加以说明：该权利首先可以归于最高点“人的自由”（康德意义上的自由）；其次则是自由之下的“权利”即“主体对于客体的权力”；再次，这是存在物之上的物权。再次，这是存在他人物上的权利，是用益物权等等。 概念法学并非仅强调这一概念位阶，其理论核心是在出现争议后按照概念位阶来判断其地位。 第二节 耶林早期的“自然历史方法”p34 作者认为，虽然耶林在方法论上存在一个明显的转向，但事实上这种变化趋势在其早期思想中已现端倪即：放弃萨维尼和普赫塔所坚持的观念论哲学的伦理范畴，转向同时期的自然科学的思维方法。而后期的变化不过是将这种向自然科学靠近的尝试转为以社会学为基础的实用主义法学罢了。 耶林早期所谓“自然历史方法”是强调法律类似自然物、有机体，可以将之拆分提纯为逻辑要素，而通过这些要素的组合可以形成新的概念和法条——这就是法学体系的任务。 耶林将这种方法与字母表进行类比：“人们发现语言的无限丰富性是建立在词汇之上，而词汇又是由一定数量的基本音素以不同的组合方式建构而成，因此发现并命名基本音素就足以用这种音素组成任何词汇。法律关系就好比语言中的词汇……任务就是发现这种要素，建立字母表。”耶林又将教义法学比作化学，他认为体系化的法学是“为了寻找单体分解的艺术”。 作者认为，耶林早期的问题是过度强调“法学的一致性”，而这种言辞上的“一致性”事实上不可能得到实践的正当性或命令相应的约束力。 第三节 温德沙伊德之理性的制定法实证主义 p38 温德沙伊德的思想主要包括两个方面：第一是对于概念法学的形式的-概念的思维方式的继承；他总体上赞同耶林早期对于法学建构方法的描述并且延续了普赫塔的路线；第二则是他的所谓心理学转向所形成的二元论。在萨维尼、普赫塔这里，法律是与其伦理意义联系在一起的，他们不仅强调法律是民族精神的体现，且普赫塔概念金字塔的顶峰就是康德所谓“人的自由”。而温德沙伊德一方面继承了前者的观点；但另一方面，又明确将“立法者的意志”理解为历史-心理学的事实——这就是说所谓“立法者意志”一般而言就是法律制定者的具体想法。如是似乎只能接受主观解释论。不过，温德沙伊德又区别了“事实的意志”与“理性的意志”，为客观解释论留下了余地。 关于法律解释，温德沙伊德认为，一方面法律解释应是确认“立法者自己选取语句所表达的”意义；另一方面，解释者“不仅应该按照立法者实际所欲的意义来补正制定法不完善的表达，而且还要想到立法者没能穷尽的思想，也就是说他不能停留在立法者的经验意志上，而应该认识立法者的理性意志。 关于法律漏洞，温德沙伊德认为不应借助臆想的自然法，而应该借助法整体的精神本身来进行法律漏洞的填补。这种法整体精神基于立法者本源的意志，将所有法律联系成一个有机体。但这样一个有机体思想又很难与温德沙伊德持有的心理学主义以及制定法实证主义相协调。 总之，温德沙伊德一方面强调精神性的实体，但另一方面其法概念的意义内涵被完全排空只剩下命令性、逻辑性的概念——这构成了他的基本矛盾。 第四节 “客观”解释理论 p43 19世纪法学有一种客观主义倾向即认为法律并非任何主观意志的产物，而是一种书面理性。这一观点与温德沙伊德等的理论无法协调，由此就催生了更进一步的客观解释理论——以宾丁、瓦赫和科勒为代表。 该理论的核心观点在于：第一，制定法一旦颁布就像任何说出来的语言和书写的文字一样，为他人理解能够容纳创制者未予考虑的意涵；第二，对于制定法解释具有决定意义的并非是创制者意欲的含义，而是独立于创制者的、可被查明的、客观的、内在于制定法的意义。总而言之法律是一种理性的秩序，而非立法者意志的简单表达。 对于法律解释而言，客观解释论者都主张内在的目的论，认为法律秩序的内在统一立基于普通的法律原则的效力之上；解释必须将制定法蕴含的诸原则揭示出来并且以追求目的为导向。而为了达到对法律目的的认识，法律人必须研究社会情势，以此弥补制定法的缺失。作者指出，这些观点最终都反复呈现出一种三层结构即单一法条的目的、法律制度的目的和制定法的总体目的的相互制约。基于这种考虑法条目的的要求，对于法条的解释总是需要与时俱进的。 由于这种客观解释论将法律作为理性的有机体来加以观察和理解，因此还是保留了自然法的残余。不过，接下来要介绍的实证主义理论则致力于将所有自然法残余清楚干净。 第三章 实证主义科学概念影响下的法理论与方法论 p49-p113 法律实证主义可以分为迥然不同的三个分支：其一为心理学实证主义；其二为社会经验实证主义；其三为规范实证主义。三者的共同点是将科学研究的领域严格限定在“事实”以及事实所具有的、可被经验观察的规律性上——由此反对自然法、唯心主义哲学、历史法学派等前此大部分法学流派。 第一节 比尔林的心理学法学理论 p53 比尔林是实证主义心理学分支的代表。其认为法律的本质乃是心理学上某种实际的相互承认。当然这种承认并不仅是直接的承认，“间接承认”也应当具有法的地位。作者指出，比尔林达到“间接承认”所借助的并非伦理理念，而是逻辑上的必然性——这正是实证主义的特征。 基于如上观念，比尔林将所有法律上的权利都解读为“请求权”即某种现实的欲求。就此会产生如下问题：未成年人和精神病人等不能表达出自身真实意志的主体又如何缔结有效的合同呢？对此，比尔林主张这些人只是被拟制为法律主体的——“意志能力欠缺者不是因为自身……而始终仅是或多或少以拟制的方式具有权利能力”。此处即呈现出与萨维尼和普赫塔的明显区别。 同样的，对于法律的解释，比尔林也始终持有这种心理学的态度即要求基于立法者主观上的目的。类推适用的情况也是如此——之所以能够类推，其理由并不在于有一条更高的逻辑的-普遍的规则，而在于某种立法者的意图。 第二节 耶林的实用主义法学转向 p59 耶林实用主义法学的理论背景是当时的法学未能反映出时代要求，尤其是未能注意到私法的时代任务。 耶林思想转变的开始是他1861年发表在《普鲁士法院报》上的信件——稍后被他整理为《法学的戏谑与严肃》一书。这部作品嘲弄了法学建构方法，并举例说明这些建构并无用处，且有悖于人类正常的理解力。不过这些信只是表述了耶林当时的失望情绪并未指出新的方向。 1864年耶林在《罗马法的精神》第四卷中则明确了其核心观点即：“法条的逻辑一贯性与法条的实际效用并不具有同等的重要性。”“生活不是因为概念才存在，相反概念是为了生活而存在。”但这里的难题在于：生活、生活价值究竟指什么？为了解决此问题，耶林开启了《法的目的》的写作。该书的观点是：“所有法条都包含确保社会生活条件的目的”，社会是所有法条的目的主体。 耶林晚期理论的贡献是正确强调了任何法条都必须置于其社会功能中来观察。而他的问题在于：首先，将社会视为真正的立法者，与国家垄断制定法的观点并无矛盾，不利于人们破除制定法迷信；其次对社会目的的强调事实上瓦解了伦理道德的神圣性，使得其变成了社会力量的玩物。 第三节 早期的“利益法学”p66 以赫克、米勒-埃尔茨巴赫、斯托尔等为代表的利益法学奉行生活评价优先于概念建构的原则。这一基本原则在赫克身上表现为两种不同的途径：第一条道路是基于实证主义将一切立法都看作是事实关系与法律关系之间的转换器，由此一切法律都是由社会的事实关系所决定的。第二条道路则将“利益”当作对象，主张对之进行价值评价——如是就引入了价值评价的因素，能够与当代的评价法学衔接。但它的问题在于：评价的标准仍然被认为是利益，这样就会出现评价对象和评价标准都是“利益”的吊诡局面。 利益法学在前述原则的基础上衍生出若干观点：第一，拒斥法律无漏洞说。制定法无法对一切问题都加以规定，因此法律必定存在漏洞。第二，反对概念法学倒置的方法即认为任何法律概念都必须与实践发生联系，反对纯思想性的概念建构。 赫克按照是否与现实利益发生联系，将概念分为两种即秩序概念和利益概念。前者是抽象-形式的概念如“主体权利”、“不法行为”等相互联系构成“外在体系”；后者则是服务于具有决定意义的被认识到的利益的概念性把握，例如“利益状况、续造利益、安定利益”等。如是形成了两种不同的概念序列。在赫克看来，这两种概念虽然最终能够统一于裁判当中，但其概念体系始终无法融合。作者认为，利益法学的这种二元论是一种错误的观念，事实上秩序概念也并非完全为了抽象而抽象，它仍然是价值判断的结果。 作者强调，利益法学虽然有许多问题，但它影响法官说理的实践目标事实上已经达成。 第四节 自由法运动中的唯意志论转向 p81 作者认为20世纪初兴起的自由法运动的思想基础是非理性主义哲学思想，尤其是以叔本华、尼采和柏格森为代表的唯意志论。 自由法运动的先驱是奥斯卡比洛的《制定法与法官职责》，该书认为判决才是法律创造活动，立法不过是准备。但奥斯卡比洛并未说明这种观点的根据。 “自由法理论”这一措辞可以追溯到埃利希。不过，他一面认为法官个体的不确定性会对法律造成影响，一面又试图在法律外找寻标准。 狭义的自由法理论仅指主观主义的观点。这种观点强调“在所有案件中，真正的行动者恰恰是意志，逻辑演绎只是空洞外观……不是为真理服务，而是为利益服务。”其最早的代表是坎托罗维奇，稍后则是伊赛。 自由法运动的长处是正确地看到个案裁判发现、法律解释和续造都是创造性的活动，但缺点在于认定其仅仅是法感或意志进程的表达。在这方面自由法运动完全比不上利益法学，后者仍然坚持将法官获得法律的过程视为在理性考量指导下的活动。除此之外，《瑞士民法典》第一条的规定从表面看可以构成自由法理论的依据——但这种解读并不符合瑞士学者对此的一般观点。 第五节 法社会学转向 p86 从实证主义哲学出发，很容易将研究社会事实的法社会学看作是真正的法学。而这种经验分析进路的社会学观点最早是由埃利希所提出的。 一、埃利希 埃利希开创的经验-分析路向的法社会学观点认为法社会学是关于法的独立学科，其目的是服务于认知而非实践——以此与传统法学对立。作者赞同埃利希的如下观点：法作为生活事实的秩序比其作为行为规范和裁判规范来说更早，生活应是法律的基础而不是从规则中推导出来的。由此，利益法学关于利益冲突的观点就显得片面了——法秩序中更多的是平和的共同生活而不是冲突 埃利希在《法律逻辑》一书中对于前述立场做了进一步的发展。他对借助逻辑推导就能发现法律结论的观点进行了深入细致的批判。 作者认为埃利希的理论主要存在两个方面的问题：第一，对于事实因果关系的研究永远无法触及规范的意义，因此法社会学无法替代规范法学；第二，包括价值判断在内的标准都被埃利希加以否定，但却未能提出一个确定的标准——这种纯粹解构的思想对于法律方法的建设其实并无多大贡献。 二、弗兰茨·耶路撒冷 耶路撒冷也从法学的社会学视角出发对法律加以思考。其认为传统法律教义学的问题在于背弃了它的社会功能，陷入概念和观念的王国。相反，由于社会学是确定社会现实合法则性的科学，是故社会学才是其时代的自然法。 耶路撒冷指出：随着法概念的解体和价值变迁，法思考日益难以获得普遍的确定，而沦为一种决疑论——这就是他所说的“法思考的瓦解”。由前述观点出发，耶路撒冷指出：法律并不追求理性和创造性的知识活动，而是要通过传统来获得合法性——传统本身就是正当的。而法教义学的任务也仅仅是使新事物与传统一致。 第六节 凯尔森的纯粹法学 p94 凯尔森纯粹法学的目的是针对法社会学的要求捍卫传统的法学方法，将法学与意识形态和政治目的加以区别。具体包括如下观点： 一、理论基础 其基本理论出发点是实然与应然的二分——法学所处理的不是人类事实上的行为，而只是法律的命令规定。法学研究与经验研究是一种平行关系。凯尔森还将法学类比为几何学——几何学虽然只关注事物的几何形式，不关注任何具体经验形态，但并不因此就丧失了意义。 二、法律与道德、自然法 基于以上出发点，凯尔森反对将法律与道德混为一谈，同时反对自然法理论，其认为法律本质上是一种形式，其内容是任意的，不可能像自然法那样事先排除特定的内容。当然纯粹法学也不是逻辑学那样的纯形式，而是有关所有法学思维必然性的科学。 三、规范的阶层关系 在纯粹法学这里，应然规范是自成体系的。每一项应然始终只能追溯到另一项应然，一项规范也只能追溯到位阶更高的规范。而所有规范都能被追溯到一条作为所有规范效力终极依据的单一规范即“基础规范”。在这一体系的基础上，凯尔森创造了一套全新的法律解释理论即：从高位阶规范向低位阶规范的过渡在任何情况下都是一个造法过程；由此法官解释与判决也是造法——法官与立法者并无本质差别，其仅仅只是相对自由度较少而已。值得注意的是，凯尔森以实证主义以及规范思考为其基本出发点，最后却得出法官自由立法的结论。 四、制裁作为法律的核心要素 纯粹法学认为一切法律都与制裁相联系。某行为之所以是非法的，“不是因为它在价值上违反了某种实在法的超验标准或违反了实在法的内在品质而被否定，仅是因为实在法秩序规定的某种强制行为的条件，或者更准确地说，某种制裁条件使然。”由此，法律的义务、权利、主体乃至国家等概念都没有伦理道德的意义。义务只是实在法秩序的体现，权利是义务的映射，主体不过是对规范复合体的描述。 五、对凯尔森的批判 作者认为，凯尔森理论的问题在于：将价值判断与逻辑思维完全对立起来，认定前者并无科学性，坚持把法学的科学性建立在逻辑链条之上，从而完全剥夺了文义解释之外其他任何方法的认知价值。但这种思考只是给了法学一个貌似科学的形式，将太多的内容留给了任性——实践法学是无法成为这种意义上的科学的。 第七节 奥塔·魏因贝格的“制度的法实证主义”p110 魏因贝格的制度法实证主义是凯尔森理论的改造。一方面他保留了凯尔森的规范层级体系，但另一方面又完全拒绝了凯尔森的“基础规范”概念，将规范的最终效力归于社会事实——“作为法秩序的规范体系的效力是一个社会学制度的事实，只有通过社会学的观察才能被认识到。”“法的存在是一种制度性事实，是某种存在于社会现实中的东西”；由此形成了“法的双重面孔”。不过在作者看来仅仅观察到实在法事实上的有效性是不够的，还必须证明规范的有效性。 此外，在制定法解释问题上，魏因贝格没有追随凯尔森而是以传统的解释标准作为出发点勾勒了论证理论的轮廓，但没有建构出某种解释原理。此外，他还要求在论证中将认知要素与价值决断区分开来。 作者认为，总的说来，魏因贝格的理论在自洽性上逊于凯尔森，不过实践性则强得多。 第四章 20世纪上半叶法哲学对实证主义的背离p114-p158 20世纪初，以施塔姆勒作品的发表为标志兴起了通过综合历史主义与自然法理论以反对实证主义的思潮。其代表人物包括新康德主义者李凯尔特、宾德尔（第一部作品时期）、拉斯克、拉德布鲁赫、马克斯·恩斯特·迈耶尔、埃穆格、劳恩，以及黑格尔主义者宾德尔、肖恩菲尔德、杜尔凯特，现象学运动参与者莱纳赫、G.胡塞尔以及韦尔策尔。 第一节 施塔姆勒“法科学理论”与他的“正当法”理论 p116 一、思维形式与素材 施塔姆勒借助康德的认识论将法律分为思维形式与素材两个部分。其中思维形式思想所形成并独立于所有素材，而素材则必须借助思维加以把握。根据思想形式与素材的关系，施塔姆勒还进一步区别了“纯粹的”形式和“有条件的”形式，其中纯粹的形式是完全不受素材的任何限制无条件的普遍有效的形式。 由此在施塔姆勒看来，上下级法概念的关系犹如中心旋转的圆盘，固定不动的中心是法概念，变动的则是素材。 二、因果与目的 康德哲学关于因果律与目的律的区别也被施塔姆勒用于法学研究。其认为法学并不属于利用原因与结果的思维形式，而是按照目的与手段的思维形式来整理对象的科学。这种思想的意义是在自然科学之外，建立了一个新的材料的处理方式——这就是正当法的理论（原文做“正确法”，据夏彦才所译施塔姆勒书改为“正当法”）。 三、正当法理论 正当法的理论是前述理论的应用。施塔姆勒认为任何规范成为正当法的前提是实在法，即所谓正当法就是经过正当理念筛选后的实在法。而所谓正当理念即前述相对稳定的思维形式。因此正当法理论的任务就是找出这些正当理念，并对其与材料的结合的实际状况加以研究。 正当法的主要原则是参与原则与尊重原则，法官可以借助这些原则发现法条。但并不是从这些原则中推出法条，因为还要处理与经验素材的关系。 四、对施塔姆勒的评价 施塔姆勒的主要问题在于：过分强调思维形式与素材的对立——由于不承认黑格尔具体-普遍概念以及功能被规定的概念，缺乏调和这种对立的手段。 其理论的意义则在于：1.正确强调了法学方法相对自然科学方法的独立性——法学应当追问目的而非原因；2.正确认识到必须根据更高的标准、法理念的标准来对相互冲突的目的加以决定。3.正当法理论中所提出的是指导思想和原则，而非规则。 第二节 新康德主义的“西南学派”与价值理论 p125 建立在实证主义之上的科学概念只适用于采用建立在观察、实验和收集事实基础上的因果研究方法学科，包括法学在内的大部分精神科学（Gesistwissenschaft）如语言学、艺术史、哲学史、纯粹哲学等根本不能使用这种所谓的科学方法。如果认为精神科学不应被排除在科学概念之外，就必须通过限制自然科学的方法来重构科学的概念，而本节西南学派的主要贡献即在于此。 一、海因里希·李凯尔特 李凯尔特在其《自然科学概念构成的界限》中强调直观经验具有个别化的特征，而自然科学的研究方法恰好因其抽象性而放弃了对于这一特征的研究。因此自然科学其实不过是基于某种视角处理现实的加工物和变形物。是故，自然科学只能成为科学研究的一种视角，除此之外还应当有其他视角——并且所有的视角都是同等正当的。 广义的历史科学就构成了自然科学之外的另一种视角，其更关心个体的人格、精神成果、行为以及事件。对此就要进行个体化的概念构造而非简单追求普遍性的概念。在这类概念构造中，目的与价值评价发挥关键作用。而为了取得对于某种价值的共识，文化共同体是必不可少的。 法学属于这类文化科学，这种科学只能理解无法被感知，且都需要根据历史的独特性来理解。 二、埃米尔·拉斯克 拉斯克认为可以从两个角度理解法学：第一是将法学当作现实的文化因素，就此将法学理解为文化科学；第二是将法学理解为从事件总体中剥离出来的“意义复合体”，对此加以考察的是教义学法学。在后者当中主要关注的是基于社会理论的判断而认定为法之规范的思想内容，并给出其体系的联系。 在拉斯克看来，法律概念构造始终带有目的论的色彩，制定法、习惯法和法官判决都必须经过部分创造性的工作才能获得合适的法律概念。 三、古斯塔夫·拉德布鲁赫 拉德布鲁赫不仅继承了拉斯克的观点，而且还超过了他，因他不仅仅关注价值相关的形式思维，还关注价值内容和意义脉络本身。拉德布鲁赫建立了三种不同的价值类型并允许自由选择。 不过这种相对主义并不是彻底的怀疑论，他对于自由选择的强调，并不代表他自己没有选择。相反，他强调法律虽然是现实的一部分并不是价值判断（正义）本身，但却是一种特殊的现实，其目的在于服务正义——如果丧失了这一目的法律就不再是法律了。 在这一认识的基础上，拉德布鲁赫肯定了法律解释的创造性特点。一方面须按照法理念来解释实在法，进行实在法续造；另一方面法律解释也要兼顾现实需求。 拉德布鲁赫强调法学对于法素材具有两种不同的加工方式，其一是范畴性加工，即将“法表述为法概念的现实化以及法自身包含的法律范畴的现实”；其二是目的论的加工，即将法描述为法理念试图现实化自身。真正的理论建构应当是目的论建构。不过作者强调，这种截然二分的理论在拉德布鲁赫的理论体系当中是无法维持的。 四、威廉·绍尔 在新康德主义这里，事实与价值常常构成一组鲜明对立的矛盾。而绍尔用“现实的价值追求”这一说法缓解了该矛盾。在他看来，法在价值判断中现实化自身，而这种判断是由司法裁判来进行的。是故，所谓法律解释、漏洞填补，在绍尔看来无非就是法理念的现实化，是一种以知识为中介的创造性行为。 绍尔认为价值是一种调节性的东西——一方面其在个案中是能够被加以认识的，另一方也能借助更高的或其他并列的调解性的东西形成体系整体。法律解释与续造都是以调节性原则为导向都属于广义的法的续造。 第三节 客观观念论与辩证法 p137 埃里克·考夫曼的《新康德主义法哲学批判》一书是对20世纪新康德主义法哲学的重要反思作品。其认为新康德主义法哲学的共同问题是借助形式主义理性来摆脱对于实质的把握。而对于这一缺陷的有益补救就是转向黑格尔哲学。（注：这里指的不是黑格尔法哲学，而是黑格尔哲学。拉伦茨被称为新黑格尔主义者并不意味着他支持黑格尔法哲学，事实上他主要利用黑格尔哲学在认识论方面的功能重构法学的视域，如其反复强调的“普遍具体概念”） 一、尤里乌斯·宾德尔 新黑格尔主义在法哲学的代言人是宾德尔，其核心观点是：实在法和法学都应当建立在伦理原则以及法理念之上。 宾德尔认为自由法运动正确指出了形式逻辑的缺陷，但它的问题在于只有解构没有建构——在形式逻辑之外没有找到确定性。事实上，法理念才是法律解释、法律漏洞填补背后的确定性的来源；在形式逻辑之外，还有目的逻辑可以控制法官的判断。 由此，可以得出如下认识：制定法与司法实践是一种辩证关系——这就是说，制定法是司法实践的前提，但同时，司法实践也可以反过来塑造制定法的内容。 二、瓦尔特·肖恩菲尔德 肖恩菲尔德的著作《法秩序逻辑结构》对于前述辩证关系进行了详细的阐述。他强调受制定法拘束以及自由的法发现的要求其实在某个具体的法律适用过程中是同时存在的，这是因为抽象的法必须通过判决才成为具体的法。由此他指出：“法官的实践也是法源。” 第四节 现象学的法学理论 p149 新康德主义过于强调事实的主观属性即对一切事物的认识都受制于我们的认识方式，而现象学则在肯定康德思想的基础上进一步指出素材并不完全是主观的，而是某种差异化、定型的存在。 一、韦尔策尔对于新康德主义的批判 韦尔策尔指出，材料不仅仅是材料而且还包含着思想，因此新康德主义法哲学将材料与形式彻底分离的做法是有问题的。这一批判当中事实上已经包含了对于新康德主义的视域翻转。 二、阿道夫·莱纳赫 第一个将现象学用于法学研究的是莱纳赫，他认为实在法背后具有某种精神性的客观结构。在他看来真正重要的是这一精神结构，至于实在法本身的权威地位其实无关轻重。由此，无论是实在法还是法律行为都可以通过这一意义结构加以补充。 三、格哈特·胡塞尔：法的时间结构（注：此人是现象学的主要奠基人埃德蒙特·胡塞尔的儿子） 格哈特·胡塞尔的理论构成了莱纳赫前述观点的理论基础。胡塞尔指出：现象学所发现的“有关本质联系的先天规定”与自然法对法律本质的强调完全不同，前者并不是规范性的；这种本质与新康德主义的所谓“形式的自然法”也存在差异，因为这种本质是某种意义内核——“其不是无内容的，而是充满内容”。 “实在的法的存在方式就是它的效力。”法律效力是一种受制于时空的特殊类型存在，其并不是纯粹的客观事实，也不是单纯的心理存在。而法的时间结构具有重大意义。一般事物虽然在历史之中，但其具有相对时间的某种固定性；而法律却缺乏这种固定性，其本身就是历史，具有历史时间结构。由此，法律永远无法一劳永逸地被描述。立法者虽然是法律的创造者，但他仍然受制于法的意义脉络和历史。同时，法律适用者对于法律的塑形也享有决定权。 总之，法律是法学、立法者、司法判决以及法律交往的共同产品。 四、小结 施塔姆勒以来学者的共同点是认为实证主义的实在概念过于严格，应承认精神构造物同样具有现实性——“我们将精神存在理解为意义的存在，而且其拥有意义构造物的结构，这是精神存在的特点。”而法律就属于这一领域。这一认识构成了今天进行方法论讨论的基本理论背景。 第五章 当代的方法论论争 P159-P241 第一节 从“利益法学”到“价值评判法学”p159 一、从利益法学向价值法学的过渡 赫克的利益法学虽然在20世纪初取得了巨大的成就，但其自身却存在严重的术语问题即“利益”一词含混不清，既可以作为评价的对象也可以指评价的标准。为此，哈里·韦斯特曼对于利益法学做了重要修正——其指出：在判断何种利益处于优先地位时，立法者须根据不同动机所作出的价值判断。而作出如上决定必须考虑：普遍的秩序立场、交易等方面的内容。而这就是评价法学。 二、评价法学的基础：价值判断的客观性 在现今德国法学界，评价法学虽已成为了主流，但其仍被一个问题所困扰：学术界普遍认为价值判断本身并无客观性，如是根本无法获得客观的裁判标准。若将此观点贯彻到底，那么不仅法学将被事实科学所替代，所谓法治理想也将沦为一种空谈。 而评价法学普遍认为价值判断是存在客观性的——这种客观性可以通过类推、案件比较、类型建构等方式达成；而以上这些也正是本书所要讨论的内容。 三、评价法学与正确的裁判 如前所述，评价法学必须要与某种普世的价值评价标准结合才能获得其意义。但现阶段相关的研究几乎都集中在如何获得正确的裁判上。这很有可能是利益法学的影响。 于此首先有学者（如埃塞尔、克里勒）认为法感是判决正当与否的标准——法官应先诉诸法感获得对于正当判决结果的确信，然后在运用技术手段对之加以证明。作者则认为法感仅可作为认知程序的出发因素，但仅诉诸法感是不够的，还必须进一步追问正当性的依据。 其次又有学者提出了运用论题学以及论证程序来解决价值判断的客观性问题。作者认为这类观点也面临着一些困难：其一是论题学的论证是无止境的，而法官却必须在规定时间内作出判决；其二，论证程序实际上还是无法回避价值位阶问题；其三，虽然论题学学者反对体系观念，但法律规则的特性以及避免矛盾判决的需求决定了法学必须践行体系化的思考与研究。 下文将按照前述思路，首先关注对于超越实在价值标准的问题的讨论；其次将涉及正当的个案判决，最后则会提及有关争议概念的讨论。 第二节 超越实在法的价值判断标准 p167 本节涉及的主要问题是：在判断诸如“重大过失”之类的概念时，其中的价值评价究竟是主观意见还是具有客观规律的呢？ 一、齐佩利乌斯 对于这一问题，齐佩利乌斯所提出的解决方案是：强调每个人都有“价值经验”，这些经验作为意识的内容是可以重现、可以传达并且可以被他人认同或不认同的——换言之价值判断是可以交流的。基于此，可以形成“共同体中的主导性的法律伦理”、“主导性的正义观”等作为法官判断的价值准绳。同时借助类推适用的方法，能将价值判断转用到具有可比性的行为或其他情势上。 对于齐佩利乌斯的反对意见主要包括两点：其一是所谓主导性价值观只是多数人的观点，其对于少数人并无约束力；对此作者认为，这里的主导性价值观不是单纯事实上的同意，而是规范性的。其二，主导性的价值观对于判决而言是有缺陷的，在部分情况下可能无法找到主导性伦理所提供的清晰答案。齐佩利乌斯承认此种情况的存在，他主张法官此时就应当根据自己的正义观念来裁判。 二、海因里希·胡伯曼 胡伯曼对于价值判断客观性问题的观点是：价值判断不止存在于感觉之中，也可以由理性来加以认识。共同或者普遍价值判断的基础是共同的生活——在该基础上形成的伦理就是自然法。不过该种自然法并不能直接适用，而要结合具体的情况加以确定。正因如此，我们所能认识到的也只是“自然法的部分真理”，而无法获得对于“自然法的整全认识”。 三、赫尔穆特·科英 科英主张法官在进行漏洞填补时必须考虑竞争中的利益状况，而在对利益进行权衡比较时，必须首先考虑在制定法某处包含的、用以解决问题的立场观点；在不得以的情况下，才能考虑正义观念。对此科英始终主张：价值判断并不是非理性的过程，而是可以理解和把握的。 四、比德林斯基 一般学者提出判断客观价值标准的方法是从某个理论出发对现实提出要求，而比德林斯基则反其道而行之，从事实上被运用的法学方法出发，希望借此重新确定法的概念。他的基本立场是确定共同体中被普遍承认或主导的价值观念必须借助法学的范畴来进行，具体包括如下要素：第一，承认法学方法的多样性，尽可能利用各种法律方法；第二，努力确定各种方法之间的高低位阶关系和运用流程；例如，若按照文义或体系脉络已经得出结论，法官就可以中止他的工作；否则法官就要做历史性的考证；如还无结果就必须进行客观的、目的论的考量，必要时还要以类推、目的论限缩、一般法律原则来填补漏洞——总之“根据需要、逐级补充地运用方法。 比德林斯基还专门讨论了法律原则的问题。他指出：主导性法律原则是法秩序的构成部分，其效力并非来自立法者，而是由社会本身发展而来，并且在一定意义上自主地演变，同时也构成法的前提条件。原则之间一旦发生冲突，高位阶的原则优先适用；位阶相同则视具体情况而定。比德林斯基指出：原则虽然很模糊，但却不完全是空洞的形式。 五、拉尔夫·德莱尔以及赫斯特 德莱尔强调法的伦理原则，其认为抵触伦理的规范不能主张法的效力。赫斯特则与之相反坚持实证主义的法概念，但希望通过相应的法律规定以及习惯法将伦理上的要求容纳进来。换言之，伦理可以通过立法行为取得法律效力。 六、英戈·米腾茨魏 米腾茨魏则强调法律是目的驱动性的学科。但法律目的不仅仅是立法者的直接目的，还包括法秩序的客观目的等。同时目的之间有位阶顺序，其不完全取决于立法者的偏好。目的之间最终形成一个整体。由此，米腾茨魏认为正义不在实在法之外，所谓正当法只能是一种实在法。 第三节 规范内涵与效力结构 p175 由新康德主义所提倡的实然与应然二分问题是德国法学所研究的最基本问题之一。这个问题的核心是认为从事实无法推出价值判断。但若过于僵化坚持这一立场就会使得价值判断的决定失去了一个有力的标准——德国历史上一直以“事物本质”为中介利用事实来对价值问题加以决定。因此作者认为一方面要承认该区分，没有它“法学在实践中足以应对其面临的问题”；但另一方面要认识到这种区分不是终局尺度。诸如亨克尔、齐佩利乌斯等也持类似观点。本节主要考察学者对此问题的看法。 一、弗里德里希·米勒 米勒并不认为实然与应然之间处于严格的对立状态。其认为法律文本并非个案裁判可以引以为据的规范，而只是形成裁判规范的出发点。在这个形成过程中必须考虑相关的事实。最终被塑造出来的法规范是“规范领域”和“规范方案”组合而成的——前者就是事实，后者则是调整标准。两种要素的结合方法则是目光来回往返游走。 作者认为米勒的正确之处就是认识到任何法律适用都应当经过澄清和精确化，但他的问题在于低估了立法对被适用规范的参与程度。 二、拉尔夫·克里斯滕森 克里斯滕森则对米勒的思想进行了进一步的发挥。其同样认为法律适用必须把个案涵摄到普遍的规范之下。不过他也认识到规范文本大多数不确定或多义，由此法官在判决当中必须自行形成适用于个案的裁判规范。 但若制定法文本不能直接运用到裁判中的话，那么它的意义是什么呢？克里斯滕森的观点是：“法官裁判必须'可归入’立法者制定的规范文本当中。”作者认为这一答复的含义颇有点模糊不清。 三、阿图尔·考夫曼 考夫曼认为法律规范所指涉的生活关系之所以可能对于规范发生影响，是因为这种生活关系本身是已经被结构化了的现实，已经内在地包含了意义。由此，考夫曼用“事物本质”的概念指实然与应然的对应即一种不可分割的结构交织。 “事物本质”指向的是一种类型的思维方式。类型是法理念与生活事实的中介，对于立法者而言类型是给定的，立法本身则是不断开放封闭的过程。 此外，考夫曼还提出法律认识“始终是一种类比的认知”，并将类推当作一切规范适用的基础。作者特别强调这种对于类推的观点与本书的观点完全不同。一般认为所谓类推是将两件事进行比较，而考夫曼所谓类推却是将事实与规范进行比较。 作者认为，考夫曼的理论具有正确的内核，但其问题在于过分强调事物本质的作用。某些社会事实确实包含社会意义比如婚姻家庭、师生关系、所有权关系等，此时诉诸事物本质是可能的。但某些社会事实如环境污染，可能并不包含有意义，此时就难以诉诸“事物本质”了。 第四节 寻求正当的个案裁判 p182 本节的核心问题是：法官如何做出正当的个案裁判。为此主要涉及两位学者：埃塞尔与菲肯切尔——而两人都曾深入研究过英美的判例法。 一、约瑟夫·埃塞尔 埃塞尔认为所谓“现行法”不仅仅是制定法还包括法律原则。而这类原则一般从决疑式方案开始，逐渐进入人们的意识当中。后期也可能成为技术性法规。埃塞尔指出：在欧陆，判例法同样是一种法规。 此外，埃塞尔还强调解释的创造功能，认为其本身就是一种法的续造。由此埃塞尔进一步指出：裁判的发现与嗣后的说理往往是区别开的。所谓法律解释方法只是事后证明判决正当性的手段，而法官发现判决的方法常常仅仅是法感而已。 作者认为虽然有不少法官依法感先行确定判决结果，但问题在于法感本身是没有标准的，因此该观点事实上将如何发现判决结果这一关键问题置于非理性状态中。埃塞尔为此提出的所谓“为实证化的法律原则”与法律外的价值判断标准等方法都难以解决问题。 二、沃尔夫冈·菲肯切尔 菲肯切尔认为正义包含两个要素即平等的正义以及实质的正义。为了维护平等正义的要求，必须坚持涵摄的重要性。不过，菲肯切尔也看到了制定法规范与现实的距离。由此他提出了所谓“个案规范”的概念。他认为：在大多数案件中进行涵摄的规范并不是制定法规定，而是由法官考虑个案情况以制定法为基础形成个案规范。 对于如何形成个案规范这一问题，菲肯切尔要求在理性控制下的有步骤的做法，其中特别要求目光在事实与规范之间来回流转，将规范具体化。无论是制定法还是习惯法，都只是形成个案规范的辅助手段。在他看来，如是形成的个案规范是具有拘束力的。 作者反对个案规范的观点，他认为如此特殊化的个案规范不足以保证平等的正义。 第五节 论题学与论证理论 p192 上文已经提及，单凭涵摄程序不足以保证获得公正裁判，如是就促使人们寻找某种其他程序对之加以替代。而本节涉及的是试图以论证程序来保障裁判公正性的作者。 一、菲韦格的论题学 菲韦格认为，19世纪法学构建体系的做法根本是误入歧途，应当回到论题学的方法。这一方法不仅为亚里士多德、西塞罗等哲学家所提倡，且一直以来都是法学的基本方法。论题学方法要求围绕问题展开讨论并且拒绝形成某种体系；其具体步骤包括两个阶段：第一阶段是“尝试性任意挑选一些多少是偶然被发现的观点”；第二阶段是编排问题目录。 作者认为，虽然可以承认法律人常常运用论题式的方式进行论证，但所运用的论据以及论题并非是没有体系且随意排列的，相反这些素材之间常常具有脉络关系，因此具有不同的地位——而这一点为菲韦格所忽略。 二、威廉·克里勒 克里勒反对法律实证主义，认为不能仅仅依靠制定法来正当化判决，为此还必须考虑伦理要求。他认为法律与伦理之间存在密切的联系，而伦理问题的共识则须通过论辩加以达成，而法律讨论不过是伦理学讨论的一种特殊形式——在其中制定法占有重要的地位。总而言之，克里勒观点的核心就是要在伦理上正当化判决。 作者认为，虽然法规范与伦理规范却是难以截然区别，但不容忽视的是：现行法秩序基于平等原则本身就是正当化的标准。此外克里勒所谓的共识往往难以获得。 三、哈维尔卡 哈维尔卡认为传统法律方法是无效的，关键还是实质上的正当理由。他认为核心是如何协调遵守法律的义务与实质正义的关系。对此首先应当努力寻求制定法中实质合理性来调和两者；若不能满足要求那么应考虑何种规范是正当的问题——这应由哲学思考加以推进。不过考虑到法官必须做出判决而不能一直等待实践哲学的进展，故而“法官必须拟定若干在法秩序中获取真理的可能性条件”。 四、法律论证理论 作者认为，法学方法论与法律论证理论的差异是：前者更针对实际的说理过程，强调论证理由与过程，尤其注重形式规则；后者针对法学研究，更注重有序的思考过程。当然由于两者都涉及法律思考的思想步骤，因此很大程度上是“同一事件的不同方面”。以下为本学说的代表人物阿列克西的观点。 1.法律论证是一般实践论证的特殊形态，必须寻求现行法秩序的框架内的合理依据。 2.所谓合理依据应当诉诸传统的方法获得。对于这些方法虽然不能提供顺序，但可以指出以什么方式合理运用这种论证形式。 3.论题学的合理之处在于正确地强调了论证规则的地位，而其问题在于错认了制定法的地位。 4.承认教义学能够在法律讨论中充当论据。 第六节 制定法约束与涵摄模式 p204 作者指出：前面涉及的学者基本上同意相对于涵摄，价值评价才是法律思考的重点。而由于价值评价存在不确定性，法官必须严守制定法的观念也因此而受到动摇——如是实际上会导致宪政上的危机。而许多学者不能接受这种危机，因此开始反过来强调涵摄的重要性。本节将重点阐述这些学者的观点。 一、科赫与吕斯曼的《法律说理理论》 科赫与吕斯曼关心的不是法官事实上如何获得他认为正当判决，而是法律裁判中好的理由是哪些。其认为裁判说理的最主要任务是证实裁判符合制定法规定。而“演绎式的说理模式”最能达到这一目的。 1.演绎推理的作用。在科赫与吕斯曼看来，演绎推理至少包括三方面的作用：同样问题同样处理、保持法律的安定性、保证法律的可预测性。 2.演绎推理的过程。科赫与吕斯曼认为，任何案件最终都是依靠涵摄解决的，但不同在于可能会对前提有争议。 3.模糊概念的涵摄问题。科赫与吕斯曼认为对于不确定概念的涵摄仍然是可能的。不过作者对此提出了不同看法：某些概念具有摇摆不定的波段宽度本来就是立法者的意图，同时也没有必要仅仅依靠涵摄来保障推理的理解。 4.解释方法问题。科赫与吕斯曼基于对于涵摄的偏爱特别重视文义解释，并认为体系解释本身就可以纳入到文义解释当中。除此之外，在他们看来历史上的立法者的意图也应当起决定作用。反之，他们对于客观目的论解释持怀疑态度。他们所提出的解释过程如下：如果文字具有多义性，则应运用立法者的目的来确定文义。只有当无法发现立法者的相关目的时，才能借助合理的目的补充法的文义解释。 5.法官造法问题虽然如此，但科赫与吕斯曼并不否认法官造法在一定范围内是允许的。不过他们也指出：这个问题是一个宪法问题。因此在不同的部门法领域，答案可能不尽相同——例如公法领域就不宜于扩张对于公民生活的干涉，但在私法领域司法造法就是允许的。造法主要包括类推适用与目的论限缩两种论证形式。 6.法官的剩余空间。科赫与吕斯曼也承认，尤其是在适用裁判规范与原则时存在裁判活动的空间——此时法官就需要自行提出理由并尝试达成共识。不过由于法官的时间并非是无限的，这种共识能否达成仍然存疑。 7.结论。作者认为，科赫与吕斯曼的研究尝试压缩法官的自由判断空间，但对于逻辑必然的强调多少有些过头。此外他们也没有认识到体系研究的价值。 二、帕洛夫斯基 帕洛夫斯基主要关注如何在现行法框架内借助现行法以及被适当解释的制定法来获得规范上的正确认识。而在这个过程中虽不能放弃涵摄模式，但更重要的是将“眼光扩展到更广泛的脉络”。 1.制定法的前提 帕洛夫斯基认为制定法必须满足两个基本前提才能被视为现行法律秩序的组成部分：其中第一先决条件是规范性，即其必须与规范性的、合法律性的、可重复的裁判相联系，换言之对同样问题同样处理；第二个条件则是包含在判决先例或制定法中的预先决定是正确的。 2.法的功能和约束方式 帕夫洛夫斯基将制定法的任务或功能分为三种包括：规范功能、改良功能、规划功能。 （1）在规范功能之下，法官受制定法约束包括三种方式：第一，技术性约束完全是合目的性考量，人们基于某些预期如法院会遵守国家规范，而对法律加以遵循；第二，所谓教义学约束是指只要没有更好的选择，必须遵循教义学的建构。最后则是合法性的约束。 （2）法律的调控或改良功能。帕夫洛夫斯基认为在需要立法变化的时候则更需要重视法的调控功能。对此，他首先要求裁判受到制定法拘束，法官没有权利凭一己之见以作为制定法基础的法外认识是错误的为由来背离制定法；法官必须将这项工作留给立法者。不过，如果制定法从法认识的角度被认为是错误的，法官即有权干预。作者认为，按照帕夫洛夫斯基此种模糊的理论，根本无法界定制定法到底具有何种功能。 （3）最后是制定法的计划功能，这指的是：共同体的组织、职权规范、国家权力的限定、公职人员的合法行为界定、法院的组织以及人的地位的确定等规范。这类规范的特征在于：“对构成形式性的描述具有严格的拘束力。”在这个范围内所有重要的决定都必须保留给立法者，而不允许司法续造。作者对此持反对意见；不过他认为根据制定法的不同功能来区分法院所受约束的范围以及造法的范围是一个值得考虑的尝试。 第七节 体系问题 p217 作者指出：概念法学的成就即建立起一个精致的概念体系。但这种概念体系虽然能指明方向，但却存在许多问题。本节主要阐述学者在这个方向上的努力。 一、恩吉施 恩吉施认为法学涉及经验要素太多无法形成闭合的概念群，因此不可能像数学或其他可计量的科学那样建构起演绎-公理体系。不过这也不意味着可以放弃体系思维，相反由于法秩序以及正义始终要求某种内在统一性和一致性，因此法学不仅必须预设这种一致性的存在，而且也须向着这种一致性努力。 二、约瑟夫·埃塞尔 埃塞尔偏向判例法和问题思考，但同时赞同建立体系。他的观点是：在所有法文化当中法律发展都是按照发现问题-形成原则-凝结成体系三者循环的顺序出现的。判例法和成文法的思维方式不过是法律思想发展的不同阶段。 三、科英 科英也强调体系化工作在法学中的重要意义。他认为，仅仅诉诸个别问题是不能发展出新的原则的。体系工作是永续的任务，同时体系也必须保持开放。 四、卡纳里斯 卡纳里斯首先对于“体系”这一概念加以定义，其认为体系包括统一性和秩序性两个特定。其次，他还对体系进行了分类，并指出演绎公理体系不适合法学，因为法学不具备无矛盾性和完备性；冲突解决体系也不适合法学。真正适合法学的是价值、原则的体系。 此外体系的开放性不等于它的可变性——后者强调统一性规则要素的强弱不同，并要求容忍例外。 五、帕洛夫斯基 帕洛夫斯基将体系分为规范构成的体系（即他所谓内部体系）以及原则构成的体系（即他所谓外部的体系）。在他看来，规范的体系是开放的体系，而原则的体系则必须被想象为封闭的。作者则认为，一般法律思想也并非封闭的体系，在现实中仍有发展的可能性。 六、弗朗茨·约瑟夫·派纳 派纳区别了两种不同的体系：单方法律体系仅仅涉及某些共同要素，而双方面的体系则可能涉及彼此状况的说明。双方体系一般都是价值体系不过其往往只能构成部分体系。 七、爱克霍夫和桑德比 与派纳不同，爱克霍夫和桑德比将法律视为一种相互关联的整体，不仅将体系视为一种规范整体，而且也是一种行为构成的整体。不过他们认为法律不以物理上的强制为其特征，因此也将国际法、国际组织的法等视为法秩序。作者认为这两位学者的著述缺乏进一步研究对于价值判断的可能性，因此在方法论上贡献有限。 八、总结：回到开端：萨维尼、普赫塔、黑格尔 作者认为于此有必要回忆19世纪的开端的观点。彼时萨维尼将哲学等同于体系，实际上需要承认某种历史理性。普赫塔则将这条道路引向形式理性，同时切断了价值判断。黑格尔法哲学的体系本身包含了价值，不过他的问题在于强调其绝对性，由此忽略了历史。 作者指出，现今能够接受的体系只能是开放的并且在某种程度上可变的体系，这种体系永远不会终结，而必须一再被拷问。 第八节 关于正义的法哲学讨论 p227 对于正当的裁判而言还要解决的问题是：什么是正义的（正当的）。对此许多学者认为正义不过是空洞的形式，而作者认为应当对此加以进一步探讨。 一、佩雷尔曼 佩雷尔曼有两篇关于正义重要的论文。在第一篇文章中，佩雷尔曼主要表达了对于正义的怀疑态度。其认为对于一般正义观念进行整理后可以取得某种平等性的共识，但这只是形式性的，因为价值判断取决于个人。将这一观点用于法学也会自然地否定法学中存在客观的价值判断。不过佩雷尔曼本人对于此结论也不太满意。 在第二篇论文中佩雷尔曼指出：价值判断不能以计算和演绎的方式获得，但并不因此是任性的。任何社会都会存在一些共识——对此可以通过理性的讨论来加以获取。为此佩雷尔曼还区别了政治上的正当性与哲学上的正当性——后者的存在是为了超越实证主义并且为批判实证法提供某些理据。 二、阿图尔·考夫曼 考夫曼则主张通过对话来消除主观性从而获取对于正当性的一致看法，他认为“主观因素会彼此对立，相互削弱乃至抵销；相反，客观因素都指向存在事物的一致点，并证明自身是言之成理的。”作者则对于这种观点持怀疑态度，因为“仅选择伙伴就可能影响讨论结果。”此外，考夫曼也部分接受了价值相对主义。 三、卡尔·恩吉施 恩吉施则主张某种形式主义的正义理论，其要求区别形式正义与对形式正义的实质性价值填补。前者是可以把握的，后者则是难以确定的，是故他支持价值相对主义。在他看来诸如佩雷尔曼等人的论证理论所诉诸“多数人同意”说到底也不过是一种事实，无法对于价值判断起决定性作用。 四、齐佩利乌斯 齐佩利乌斯同样持有价值相对主义，其认为所谓正义就是个人的法感。 五、汉斯·里费尔 里费尔则试图调和绝对主义和相对主义。他认为，一方面不可能知道某种充满内容的绝对正当，但另一方面，绝对的相对主义必然会导致对于权力的强调。因此节制的相对主义才是关键，即寻求某种最低限度的共识。是故，他主张可以通过提出理由来正当化某个观点使之更为正确。 六、伊尔玛·塔梅罗 塔梅罗则首先列出了可以得出正义标准的素材包括：已经成为惯常用语和主导性学说的观点、传统的自然法原则等。但他认为这些素材要成为正义标准必须通过论证程序来加以完成，这种程序须遵循佩雷尔曼所谓“理性讨论的方式”进行。 至于塔梅罗实际所列出的正义原则参差不齐，如“应该提供保护，以对抗任何权力的侵犯”表述中的所谓“权力侵犯”概念似乎难以确定。 七、科英 科英则认为正义的原则一方面能够超越时代，如应当以法而非赤裸裸的权力和专断来支配人的关系，另一方面也需要结合经验对之加以具体化；换言之正义原则是先验价值认识配合经验发展出来的，常常也需要结合经验加以修正。 关于正义的内容，科英在传统的交换正义以及分配正义之外又增加了：（1）法院程序的最高规则如法官独立性、法院听证等；（2）法治国原则；（3）“保护正义”即：“所有人类施于其同类身上的权力都必须受到限制”。“权力行使不得逾越事物本质所界定的相应范围，也就是说，不得超越社会生活中的权力关系被确定应服务的目的之要求。” 除此之外，科英还反对实证主义的科学观，认为人文科学是人类的表达，对人类生活意义的理解才是决定性的，在这一过程中，重要的是对相互矛盾论据的支持以及权衡。 八、海因里希·亨克尔 亨克尔认为正义理念具有规范性准则的内涵开放性特点。诸如“各得其所”这样的规范虽需要填补，但它们多少可以提供一些否定性的标准。在此基础上，亨克尔进一步指出正义原则还能通过案件的具体化来提供一些肯定的标准。他最后断言，正义并不是固定内容的准则，但也不是单纯的形式。 2 第二部分 体系部分 第一章 法的各种表现形式以及其各自所属学科P245-p318 第一节 法的各种表现形式以及其各自所属的学科 p245 一、研究法学的三种学科 作者认为法的存在是极端多元现象的现象，因此可以从不同角度加以研究。1. 法学 ( Jurisprudenz )注重强调法的规范拘束力；2. 法律史学注重对于法律历史结构的研究——历史对人有多重影响，如果人想摆脱它，就必须深入研究历史；3. 法与人类的社会存在密切相关，追问法在社会发展过程中的角色时，法就是作为一种社会现象进入我们的视野。 上述三者的视角是存在联系的：首先法规范必须考虑社会现实；其次，社会学家也不能忽视法律的规范性要求；最后法史学固然要摆脱时代陈见，但也仍需运用其时代的法律经验。 二、法哲学与法理学 法哲学的研究已经持续超过两千五百年了，但晚近人们又提出了“法理学”的概念与之并列。对于两者的关系，学者有着不同的看法。 1.阿图尔·考夫曼认为这两者并不存在本质性的差异，法理学可以看作某种元教义学思考（meta-dogmatisches Denken），它是对教义学的批判。 2. 哈斯默尔认为法理学可以塑造为规范结构理论、法律适用理论等。 3. 厄尔夏德认为现实行为试图建构规范意义上法，而这种行为的结构是法理学的形式对象。 4. 阿赫特贝格认为司法学是法理学的分支学科，其主要研究司法判决的形而上问题。 5. 迈霍费尔法理学包含一切角度和见解下的法的整个对象和认识范围。 三、法学 ( Jurisprudenz) 在前述法律相关学科中，法学占有特殊的地位。其一方面只针对当时法秩序，并将自己限制在现存法秩序的框架之内，但另一方面它同样可以对于法秩序加以批判——这种内在的批判在法学中很常见。 虽然法学也要承认其他学科的作用，但法学要保持自己的本色就必须假定现有法律秩序是大致合理的。现在有一种批判理论不承认现行法秩序的正当性，因而认为“不必劳心费力地去审视个别规定或决定的正义内涵”——这是与法学的性质相悖的。“法学关心的不仅是明确性和法的安定性，还致力于在细节上逐步落实更多的正义。凡认为可以忽略这部分工作的人，事实上他根本就不该从事法律工作。” 第二节 作为规范性科学的法学 规范性陈述之语言 p253 上节已经把法学定义为：主要将法至于规范性视角之下并由此探究规范意义的学问。但问题在于所谓法学的规范性究竟何指？ 一、规范效力 规范效力与事实效果具有明显的区别，前者的成立需要以其他的规范为前提。这种作为前提的规范包括立法程序，基本权利等。法律人不能对宪法的效力提出质疑——这是一个法哲学问题。 二、意义问题与自然科学的方法 与上面相关的是：法律需要面对的问题主要是意义问题，而这些问题是无法通过实验观察也不能通过测量和计算来回答的。由此也就不存在真与假的问题，而仅仅存在正确与不正确之分。对此，自然科学的方法对法学的意义非常有限。 三、卢曼理论的问题 作者认为卢曼犯了混同事实与规范的错误。当他提到所谓“合法化”即“确证正当性”时，这其实是规范意义的正当性；但是他同时又把合法性定义为对于尚未完全确定的决定加以接受的状态——这又是纯粹的事实。因此卢曼的根本性问题就在于混同事实与规范，错误地将正当性问题当作降低社会复杂度加以处理。 四、从语言游戏理论看法学的规范性问题 维特根斯坦的语言理论指出：唯有参与语言游戏才能把握相关概念的含义。而语言游戏则指在某个领域当中言说的特殊方式。法学中被言说的就是法这个事物即规范意义的现行法总体。 第三节 法作为“理解的”科学 p263 一、借助解释达至的理解 1.解释的功能 理解语言有两种方式：要么不加思考直接领会，要么通过思考借助解释来理解。而借助解释所寻求的只是最为恰当的方案，其本身并无逻辑上的必然性。因此法学作为一门科学所研究的是以文本意义为对象的。解释并不是一种缺陷，任何文本都需要解释才能展开。 2. 适当的解释 作者认为“什么是适当的解释”这一问题完全取决于解释的对象，例如对于客观的事物的解释而言，作者的观点只有有限的意义，相反在文学自白中，作者主观立场的意义就大的多。 三、作为辩证过程的规范适用 1.解释的不确定性 对于法律的解释常常因为解释前提与相关事实呈现出某种不确定性。因此，最终形成的法律往往是围绕法律文本而产生的，由解释、限制和补充组成的网络。 伽达默尔的诠释学将这一观点推向极端，要求在每次判决中根据具体的情况来确定法律规则。但作者对此持反对意见，因为若如此正义的统一性就会瓦解；不过作者也指出：伽达默尔观点的合理之处是提醒我们注意判决先例所具有的重大意义。 2.先例的意义 纵然在大陆法系的司法传统之下，对于规范也不能仅仅只看条文本身，而需要了解已有解释——事实上德国法院就常常会自觉遵守最高法院的先例。当然这种解释对于法官是没有拘束力的。 第四节 法学中价值导向思维 p276 作者认为，要理解法规范就必须发掘其中包含价值判断以及其作用范围。事实上，法学本身就是价值导向的思维方式。 一、法适用领域的价值导向思维 1.无法概念化的现象 在法律中能够被彻底概念化的对象并不常见；《德国民法典》第93条提到的“物的必要成分”的决定就要借助一般社会经验；如判断住房中的供暖设备是否是其必要组成部分。这里的判断空间可以压缩但无法消除。 除此之外，法律中有着大量类型——对其只能加以描述，而无法加以定义。例如德国民法典第833条所规定的“动物占有人”即是适例。 2.概念与类型的差别 概念定义的方法是需要例举全部特征的，而类型描述的方法可能更具有灵活性——某些特征并不需要全部存在，而是或多或少地被给出的。而类型这种不确定性背后其实是价值判断——“如果没有促使立法者联结特定类型与相应法律效果的主导性价值观念，不管是规范性的现实类型还是法的结构类型都是无法想象的。” 立法者有权选择概念或是类型的方法对于生活事实加以规范，但这两种方法也不是截然二分的，“类型描述也能作为形成概念的预备阶段。” 3.需要补充的评价标准 在法律当中有需要补充的价值评价标准包括诚实信用、重大理由、合理裁量等。这些标准不是完全没有内容的，但需要通过法律共同体一致的意识来填补其内容。法官在解释这些概念的过程中也能推进这些标准的具体化。 作者认为对于这些标准的填补仍然是一个理性的过程，但同时也确实保留了一些个人自由判断的空间，在这个过程中兼有法律适用和法律续造的性质。 第五节 法学对于法律实践的意义 p300 一、法学与司法 作者认为，法学必须承担司法实践任务即提供案件的裁判规范，而实务人士虽然不可能等待法学得出最终答案，但也必须尽量遵循法学讨论的结果。具体而言在这种交互关系中法学能够完成如下工作： 1.提供裁判标准 2.对于法律提出批判——司法裁判常常可以以此为起点来突破法律的规定，著名的例子如施陶布的积极侵害债权。 3. 发现迄今尚未解决的问题，如在新的社会事实促进新的法律问题产生时，往往会被置于某个不太合适的观念之下，法学有这样的责任揭示这种关系的本质将之明确化。 二、法学与立法 对于立法实践，法学需要完成三个任务： 1.呈现法律问题； 2.与其他学科合作提出解决方案，在这个过程中比较法的方法发挥着重要的作用； 3.在法律措辞上提供帮助； 在这个交互过程中，法律人通常会严格区别现行法以及将来适当的法律的陈述。对于许多问题由于必须从宏观视角才能加以充分认识，因此应当将之留给立法者决定。 三、人工智能与法学 作者认为，人工智能也无法消除法学参与司法裁判的必要性。原因如下： 1. 制定法是用日常语言写就的，必定需要解释； 2. 立法者并不能预见所有情况，解释仍然可能发生新的疑义； 3. 当法律出现漏洞的时候，人工智能也无法自动填补； 4. 退一步说，纵然可以用符号语言来代替现有法律语言，但法律所处理的毕竟是日常生活，这里仍然存在两种语言的衔接问题。 作者最后指出：只有在大量案件以相同方式出现的情况下，才可能用人工智能加以处理；是故在人工智能时代，法学的任务仍然保持不变。 第六节 法学的知识贡献 p306 一、法教义学科学性被质疑的原因：传统的科学概念 以赫克为代表的法学家认为法学的任务仅仅在于辅助实践而非创造知识。人们常常认为基于运用量化方法取得的认识才算是知识，而法学当中处理的主要是价值判断。后者从马克斯韦伯以来都被认为不可能形成科学认识。但作者认为这种观点是非常有问题的，它会将大量的人类活动置于非理性的范围当中。作者强调，对于价值判断给出可信陈述是完全可能的。 二、法学科学性的基础：价值判断的客观性 作者认为在法学中虽然对于终极价值确实难以给出可靠的陈述，但却可以通过对代表性案例具体化来完成其陈述。这一过程虽然不能量化，但不能认为其不具备任何认知价值，它至少在某种程度上是可以证伪的。法学事实上创造了一些价值导向 的思维方法，“它们完全能够与其他价值无涉的科学比肩而立。” 三、对于基尔希曼文章的反驳 基尔希曼的《作为科学的法学的无价值性》特别强调法学的易变性的特点：“立法者修改三个字，整个图书馆变成废纸。”但作者认为：基尔希曼等所有实证主义者虽然留意到法律是人类所设定的规则，但却没有注意到这些规则不过是对于某些永恒问题的回答。法学可以对这些问题进行研究也可以探究其背后的法律思想。 总之，法学所研究的目标一般指向现行法，但对该对象的研究事实上多少也会涉及到一般法律性问题并扩张我们对于“法这个事物”的认识。 第七节 作为法学在诠释学上的自我反思的方法 p311 本节所关注的问题是：法学方法论是否是法学的组成部分，是否受到实在法拘束？ 一、法学方法的实证性 作者认为对任何一门科学的方法论反思都必须与该门科学紧密 结合；是故，法学方法论的研究必定从属于特定国家的法律体系。对此可以参考北川善太郎以及菲肯切尔的作品。 二、方法论的规范性 方法论不仅仅要描述而且也要追问某种特定方法的价值及其可能的效果——是故不仅是描述性还是规范性的。在作者看来，现行规范不是任何人给定的，而是由裁判、契约等发展而来的。法律科学研究的目标即认识现行的规范，发现规范的内在统一性，针对不同案件情况将规范具体化。 三、方法论的哲学性 作者指出：由于方法论始终要面对“什么是法这个事物”因此必然导向哲学；但方法论也有独立性。同时方法论的思考也可以反作用于法哲学预设。 在作者看来，法学方法论关涉理解法的意义关联的特殊方式，而理解有意义事物之间的关系正是诠释学的工作。 四、法学方法论的特征和意义 首先，方法论是揭示在法学中有意识运用的方法和思考形式，并对其进行诠释学上的判断。其次，在操作上，方法论不是操作手册，因此不存在固定的程序，有相当的判断空间。再次，某些方法论指示纵然长期被司法裁判所承认也不应当具有法律规范的效力，对此不仅缺乏法律确信，而且这种固化也会产生不必要的困扰。最后，法学方法论作为规范科学的元科学是诠释学与法学之间的媒介：一方面与当下法律秩序融为一体，另一方面又超越法秩序。 第二章 法条理论 p319-352 第一节 法条的逻辑结构 p319 一、（完整）法条的构成要素 1. 法律规则的特点 法律规则具有两个特征：第一是适用要求，表现为有约束力的行为要求或有约束力的判断标准；第二是普遍性要求。法律规则一般既是裁判规则又是行为规则可以从指定法中直接获得，也可以从原则具体化而得。 2.法条的规范性 法条的目的是赋予特定事实以法律效果，具有明显的规范性。其并无真假之分，只有是否有效的区别。现实中，义务与责任是否实现，与该义务是否有效无关。 总之法条在本质上是一种应然，而非实然。 二、作为规定语句的法条·对命令说的批判 1.法律命令说 如果将法律看作应然要求就很容易将之看作是一种命令。但问题在于：若将法律理解为命令，那么又如何解释权利？对此，温德沙伊德为代表的观点试图把所有的权利都还原为命令，例如所谓所有权就是一项指向所有人的禁令。 但作者反对前述观点，其认为：首先该观点并未道出所有权自由的一面。在作者看来权利具有的分配内容和排除干涉的内容是互为条件的，没有任何理由认为一方比另一方面重要。其次，类似代理权这样的规范对于命令说同样构成挑战，因为其并不必然发生义务。当然，命令说也可以将之视为不完整的法条，但如此反而使得问题复杂化。 2. 对命令说的修正：法律作为一种规定 莱纳赫区别了规定性语句、陈述句以及命令句，其中规定性语句的目标并不是人的行为，而是“应当”——这一与命令完全不同。而法条即属于典型的规定语句。 第二节 不完整法条 p327 作者指出：制定法中除了完整法条外，还包括不完全法条。后者的特点是必须与其他法条结合才能发挥效力，可以进一步分为说明性法条、限制性法条以及参照指示性法条等。 一、说明性法条 说明性法条又可以进一步分为界定性法条和填补性法条。前者是详细界定说明在其他法条中被适用的概念或类型；后者则是考虑案件形态差异将普遍概念特殊化或者更进一步充实其内容。 二、限制性法条 某些法条因为构成要件规定的过于宽泛，涵盖了一些不应当被适用的案件情形，此时就需要限制性法条来加以控制。至于为何要采用这样一个控制的模式，作者指出：第一，如果采用全部特征列举的方式会使得句子过于臃肿，第二，立法者系统通过原则与例外的方式分配举证责任。 三、指示参照法条 某些法条会在它的构成要件中指示参照另一个法条。这种参照又包括总括参照以及相应适用。前者如因物的瑕疵解除合同，参照关于意定解除的规定等；后者即需要考虑其在构成要件意义脉络的中地位而加以适用的情况，如互易合同适用买卖合同的情况。 四、作为指示参照的法律拟制 1.拟制的概念 所谓拟制是将不同事物加以相同对待的方式，可以进一步分为作为立法技术手段的拟制、作为裁判说理手段的拟制以及在学术中应用的拟制。下文主要涉及第一种。 2.法律拟制的基本类型 拟制的第一种情况是“t1的法律后果亦适用于t2”这实际上也是一种隐藏的指示参照。第二种情况是t2属于t1的的一种情形，不管事实是否如此。此外也可以通过否定t2为t2的一种情况而排除适用。 3.拟制的限度 这种拟制并不会造成被拟制对象的完全等同——其多少可以有一些出入。关于沉默视为拒绝的情况，根据法律目的，关于意思表示撤销的规定就不应当一体适用于此。（例如《德国民法典》第108条 ……过期不作表示的，视为拒绝追认。） 4.拟制与定义 在很多情况下，可以通过定义的方式来确定概念，也可以适用拟制的方式。如《德国民法典》在第92条第 1 款首先对 “消费物” 的概念加以定义，它开始说：“本法所称之消费物是指……” 相反， 同条第 2 款一开始就说：“也应视为消费物的有……”。事实对于后者它本来也可以加以定义。 总之法律拟制的意义最终依赖于法律的意义脉络以及法律的目的。此外，作为法院说理的拟制并不是一种恰当的方法，必须加以避免。 第三节 作为规范体组成部分的法条 p336 所谓规范体是法条彼此联系以及共同作用产生的一个整体。将法条联系起来的是规范之间的意义关联，法学的任务即是揭示这些关联。例如要理解《德国民法典》第447条第1款关于“风险移转”的规定就必须先了解第323条关于不可归责于双方当事人陷入给付不能的状态的规定。 第四节 数个法条或规范体的聚合（竞合）p338 一、法条竞合 所谓法条竞合或法条聚合是指法条的构成要件彼此全部或部分重合，由此同一案件被若干法条涵盖。在这种情况下，如果两个法条后果不同则需要具体判断，对此学术界有一定争议。 一般来说，在竞合规范之间，高位阶的优先。同位阶规范竞合时，所谓“特别法优于一般法”的判断规则能够发挥一定的作用，但作者认为也不能对此加以绝对化，需要结合立法目的加以决定。现实中还存在部分案件适用甲规范，部分案件适用乙类规范，部分案件两个规范都可以适用，甚至可以并行适用。例如对于所有权的妨碍，可以同时适用不作为请求权以及损害赔偿请求权——这种竞合被称为累积性竞合。 二、规范体竞合 法律中不仅仅个别规范会竞合，整个规范体也有可能竞合。例如契约损害赔偿损害责任与侵权责任的竞合。原则上当事人可以对此作出选择，但部分情况下允许选择违反规范目的。作者认为由于德国侵权法与违约一般情况下均采用过错责任，因此如两者竞合且立法者特别规定违约采用其他过错形态时，那么这里就包含了立法者决定即应当排除侵权的适用。 第五节 法律适用的逻辑模式 p344 一、确定法后果的三段论推理 1.三段论的基本逻辑形式 T→R（对T的每个事例均适用法律后果R） S→T（S为T的一个事例） S→R（对于S应适用法律后果R） 2.不同法条导致同一结果 T1→R T2→R S=T1 S=T2 S→R(T1) S→R(T2) 3.只能满足单一要件的表现形式 T1→R T2→R S非=T1 S=T2 S非→R(T1) S→R(T2) 4，逻辑形式的启示 以上逻辑形式告诉我们由于同一法律后果可用另一个构成要件为依据，一次涵摄失败不代表对于法律后果否定。因此要否定一个法律后果必须尽可能审查所有适用于该案件的规范后果要件。 二、小前提的获得：“涵摄”只是其中有限部分 1.涵摄的概念 形成小前提的方法是将外延较窄的概念归于外延较宽的概念之下。但法学的特殊之处是将事实或者关于事实的陈述涵摄到概念之下。恩吉施将待决案件与已经裁判的案件的等同也视为涵摄。比德林斯基则认为这种观点会使得演绎与类推的界限模糊化。 2.涵摄的特征 首先，在判断事实能否涵摄时，必须虑及到法条使用专业语言，而案件事实却使用日常用语。其次，涵摄之中同样可以在插入其他涵摄，例如要回答“某物是不是被质押的动产”，还必须知道何为“动产”。这种推理进行到最后存在着不可定义的标准。如说某个车是红色的，当然可以被称为涵摄；但“红色”本身已经不能被定义只能观察。 三、借结论推导出法律结果 作者认为三段论的问题在于过分简化思考过程。如以下这个三段论当然可以推得结论 大前提：V 应保持租赁物符合约定使用之状态。 小前提：为使租赁物保持此状态必须采取某措施 结论：V有采取某措施的义务。 但多数情况下往往还需要进一步的推理。例如在承租人是否有权要求出租人修缮房屋这一事例当中不仅仅涉及法条所谓的保持租赁物合用义务问题，还涉及所要求的措施是否是合用状态所必须的。这个三段论的核心是要以技术知识以及社会经验判断前述必要性。 第三章 案件事实的形成及其法律判断 p353-p392 第一节 作为事件及陈述的案件事实 p353 作者指出：“法律人的工作通常不是始于对其手头已经存在的案件事实做法律判断， 而是在形成必须由他做出法律判断的案件事实时就已经开始了。”因为对于事实的判断必须以被陈述为前提，而陈述就需要对素材进行整理选择。换言之，事实判断本身就具有强烈的主观性。 根据恩吉施的观点，法律中的事实包括三类要素：对具体的生活事件或实际上已发生之案件事实的想象、对该案件事实确实发生的确认以及对案件事实作出评价：该事实已经具备了法律规定的特征。 作者特别强调：事实获取本身作为单独的章节，不代表其能够与法律解释的过程截然分开。 第二节 为案件事实形成基础的法条的选择 p357 一、寻找法条作为一种实验 作者指出，要找到作为案件事实基础的法条就必须对之加以实验：“判断者以未经加工的案件事实为出发点，逐一测试可能被适用的法条，在详细审查后排除被证实为不可能适用的法条，而后添加在考察过程中认为可能适用的其他条文。”但如果盲目进行这种实验，是毫无成功希望的，因此需要借助法律的外部体系。 二、外部体系在这一实验中的作用 作者指出：外部体系的认识价值虽然不大，但在帮助人们找法这点上具有极大的意义。以狗咬人案的找法为例，首先他可以利用对于体系的熟悉划定可能规范的范围；其次，他知道私法上的损害赔偿请求权会基于许多理由而发生；再次，他还知道，《德国民法典》中关于损害赔偿请求权的一般规定包含在第 249 条以下各条。最后， 他会思考该女士对于哪些损害有赔偿请求权。 总之这种寻找事实的实验并非是毫无计划的，它自始就限制在能适用的规范范围之内。 第三节 必要的判断 p359 作者指出：在判断案件事实是否符合可能被适用的法条构成要件时，判断者需要做各种类型迥然不同的判断——本节即对于这些判断进行研究。 一、以感知为基础的判断 关于事实的陈述往往以感知为基础。感知本身可能已经加入了解释，比如人们可能会将其上方的黑暗形体解读为乌云或山脉等。不过这些仍然被称为“未经加工的事实”。作者指出：为了确定案件事实与法规范构成要件所指的情况之间具有该当性，需要做的显然不限于以感知为基础的判断。 此外作者特别指出：成为事实构成要件的也可以是法律关系。例如某人是特定物所有人，某人是另一人的法定代理人等。这些法律关系在某种情况下也可以成为法律中的事实。 二、以对人类行为的解释为基础的判断 除了以感知为基础的判断外，最重要的就是对人类行为的解释。感知只能接触人的行为外观部分，但人的行为是目的导向的。因此必须结合经验加以解释。例如“我们看到一个人把钥匙插入钥匙孔中扭转，我们马上把这个行为理解为'用钥匙开门’”。除此之外对于意思表示的解释具有特别的意义。 三、其他借助社会经验获得的判断 必须要注意的是有些特定事实并非单纯依靠感知而是依靠社会经验，并且含有规范性因素。例如判定某物是否具有“瑕疵”就要结合社会经验并考虑其通常效用。前述判断虽带有不确定性，且常常依赖于法官个人的判断，但在许多案件中一般经验法则已经为法官提供了现成的答案，例如判断什么是“可替代物”。 四、价值判断 1.须价值填补的事实常常需要价值判断 在根据社会经验判断的事实当中，如果没有一般经验法则可供使用，那么判断者就必须权衡诸多事实，换言之作出价值判断。例如判断何谓“交易上的必要谨慎”、什么是可以解除持续性债的关系“重大事由”等都是如此。 2. 一般条款指示法律外的标准 有些一般条款要求参照当时的社会道德如“善良风俗”。不过由于现今社会难以达成共识，法官往往会引用宪法中的价值判断来对之加以决定。这种情况下，判断者必须考虑什么判决的法律后果是恰当的。 前述所谓评价并不仅仅是判断者个人的立场，也不是个人的感觉。而是可以正当化并且也为他人所理解的东西，现实中确实存在情感性评价，不过法律人的任务恰好是消灭这种评价。就此而言法律人比道德学家更有优势，因为在宪法和法律原则当中存在一些被接受下来的道德标准，同时原则本身也不是毫无内容的。 3.通过案例的具体化 在实践中，案例和法律思想是相向而行的。在判断个案时，每次具体化都是对于标准本身的续造。当然这一方法也有缺陷，尤其是可能会随着时间的变化而变化。 五、留给法官的判断空间 1.剩余的判断空间及其常规处理方法 作者认为，在前述需要价值判断的事实或是根据社会经验判断的事实，或进行类型归属时，都存在判断的空间。对于此类案件，多数时候可以用个案比较来加以判断，在剩余空间内也必须基于合乎义务的判断，此时法官应穷尽现有手段使得判决显得是可接受的 如果法官需要在两个均可被认为是正当的判断中作出抉择时，首先就必须避免不公正，若这难以达成，那么他至少应当尽量避免先入之见并从错误判决中学习。 2.对待剩余空间的态度 有观点认为法官得以完全诉诸自己主观性的剩余空间是难堪的；相反观点则认为个人因素是不可避免的。作者赞同后一种观点，但他认为这只能限制在极少情况，并且法学的方向也应当是努力缩减这一判断范围。 3. 判断空间与行政裁量行为的区别 判断空间与裁量有明显区别。裁量时考虑的不仅是合法性问题，还有合目的性问题；但司法审查时则仅考虑合目的性问题。而如果遇到法律运用不确定概念来描述的某些前提时，法院必须个别审查行政机关的行为。判断空间可以通过范例式判决来不断加以缩小，而对于行政裁量中法院则不能具有相同程度的影响，不过行政机关在某种程度上必须受自己惯常的行为方式的拘束。 4.判断空间与刑法量刑空间的区别 作者认为判断空间以及行政裁量与量刑空间完全不同。量刑虽然也要趋向于一般性，但由于案例比较的难度很大，因此努力的方向只是尽可能缩小法官的决定空间。 第四节 法律行为的表示的解释 p376 一、作为规定法律效果的法律行为的表示 1. 法律行为与其他事实的区别是：法律行为是自始已经包含应赋予它法律后果的案件事实。 2. 法律行为与法律的区别是：当事人之所以要负担契约义务是源于法秩序之下的契约，这与法秩序直接赋予义务的情况有别。 3. 契约的归类及其意义 契约归类的第一重意义是：某些类型的契约可能需要前提，比如土地买卖合同就有一些形式要求；第二重意义是涉及对于契约的补充。 4. 契约解释的原则 是故契约解释绝不是仅仅事实确认问题即心理学上的解释问题，而是具有规范意义——在查明意思表示的内容时，法律判断已经介入其中了。例如当一位顾客对于水果店店员说“给我一斤苹果”时，这句话决不能仅仅从字面理解，甚至也不能从顾客的实际意思角度来接，而要考虑水果店这一典型场景将之理解为顾客希望购买苹果。 二、法律行为的解释 1. 法律行为解释的基本原则 法律行为的解释原则与法律并不相同，其基本要求是：如果双方理解相同就必须按照双方所理解的意义解释；如果理解不同，就需要考虑在当时环境下理解的可能性。具体而言，对于受领者而言，其应当被想象为熟悉一般语言习惯以及相关领域习惯的交易参与者；受领者如果尽力去了解对方意思而仍然出现偏差，那么法律就应当保护其信赖利益。 2.补充性契约解释 补充性契约解释的目的是将契约纳入到现行规则体系之中。在有疑问时必须进行补充解释，而解释必须保证公正的利益平衡状态此即诚实信用原则。这一方面要照顾契约正当性，一方面也要尊重当事人的意思。 补充性契约解释与法的续造非常接近，两者都是基于“意义过剩现象”即意义内容与意义形式的不一致。但两者也有区别：即制定法规协调性较好，契约则更为零散不全。 三、将债权契约归属于法定的契约类型 1. 法定契约类型的性质 对于某个具体契约适用法律之前必须先行确定其属于某个类型。根据流行的见解，这通常采用涵摄推理的方式。对于许多契约而言制定法似乎也提供定义例如买卖合同、租赁合同等，不过事实上这些并非定义。大量的契约都是类型而非概念。对之还可以进一步区别更严格的类型。 2. 类型的特点和作用 概念的外延通过其定义中的构成特征终局地被确定，相反，类型则不是如此。用以描绘类型的“特征”至少部分地可以不同的强度出现，而且在一定的程度上也可以被相互置换。对于类型而言，具有决定性的是它的整体形象，而非形式化的要素，因此类型比概念更为丰富。 此外，类型思维使得混合要素能以适当的方式被归类。如“土地租赁契约中带有土地租赁以及合伙的要素；而出租房屋带饮食，则兼有出租和买卖合同的要素；对于这些情况除了做类型 “归属”外， 还须“衡量”不同的契约要素对契约作为统一的法律关系所具有的意义。 3.对类型的反对意见以及作者的看法 反对者认为，类型化的方式会导致法的安定性被放弃。但事实上，在很多情况下，由于逻辑涵摄根本不敷使用，因此如果不用类型的方法就只能使用感觉的方法了——后一种情况对于法的安定性的伤害更为明显。只要契约定义还不够精确，那么类型就是更好的方法。 第五节 实际发生的案件事实 p384 本节的中心问题是：为了发现案件事实，法院可以使用哪些手段呢？ 一、诉讼程序中的事实确定 1.诉讼中事实确定的困难之处 法官无法亲身感知案件事实，是故都要依靠证人，但证人多少是不可靠的，加上法官对于证人可能有不正确的印象。除此之外，对于他人感官无法把握的内心也需要间接证据，并进行推理。 在事实推理中，在大前提通常是一项所谓的经验法则、自然法则，小前提则是具有推断证据性质的事实。在前述推论中，仅有大前提是自然法则或自然法则的直接推论时，整个推理才具有必然性。但多数情况大前提还是高度盖然性规则。所以在诉讼法上所谓的证实只是高度盖然性而已。 2. 法院确认事实所受到的限制 在民事领域，法院对事实的认定受制于当事人的主张。不过这种当事人辩论原则又反过来受制于法官的询问权。刑事领域，法官对于客观事实的查明也受制于一系列的法律原则。 二、“事实问题”与“法律问题”的区分 1. 区别事实问题与法律问题的基本功能 事实问题一般对应小前提，而法律问题则对应大前提。不过这种区别在德国的功能主要是：第一法官自由度不同，事实问题必须严格遵循当事人的主张，而法律问题则不用；第二，能否向第三审上诉的情况也不同。 2.区别的困难之处 造成困难的第一种情况是：许多对于事实进行描述的词语是法律与事实所共有的；第二是但某些事实类型原本就依赖于法律评价；例如如何判定“扰乱安定的噪声“。不过作者认为，前述问题并不妨碍两者的区别。 3. 关于上诉到第三审法院的特别研究 德国民事诉讼法规定只有法律问题才能上诉到第三审，而事实问题则不可。不过作者认为司法实务并未坚持这种区别。例如最高法院将是否有过失视为法律问题，而将存在轻过失或重大过失的问题视为事实问题，而这其实是一种托词。 第四章 制定法的解释 p393-p459 第一节 解释的任务 p393 一、 解释在制定法适用过程中的功能 1. 解释的概念及其必要性 解释的概念是要使得有疑义的文本，变得可以理解。而文本之所以会有疑义是因为：第一，许多概念本身缺乏清晰界定的特征，如“新物”；第二，许多重要的法律概念没有被定义，如“法律行为”。第三，同一属于在不同制定法，有时甚至在同一制定法中有不同的含义；如“料理事务”在《德国民法典》第662条、第667条中是一种意义，但在第675条中则是另外一种意义。第四，如果两个法条针对同一事实规定了相互排斥或平行的规定，那么就需要加以解释。 2.解释的具体要求 一方面，解释就是从文本当中揭示遮蔽的意义，其特征只是要谈论文本而非修改规范；另一方面，解释并不是被动的过程，要从文本中获得正确的答案，必须学会正确提问。 3.在解释问题上司法裁判与法学的分工 司法裁判与法学的分工大致如下：法学负责找出需要解释的问题以及解释的路径，而司法则在个案中检验前述成果。法院一般不应偏离其之前的判决，因为若如此就违反了同样问题同样处理的正义要求；但另一方面在大陆法系也绝不应承认先例的拘束力。 4.解释的可变性 虽然任何解释都基于当时所认为的合理理由，但任何理由都不是绝对的，可能会随着时代的变化而变化。但解释者也不应对于时代标准亦步亦趋，法律解释也须保持某种独立性。 5. 解释的科学性问题 “法学究竟是科学还是艺术”这一提问方式是错误的。因为若人们从自然科学的概念出发，法学显然就不是科学。但事实上，法学是追求正确性的学科，这一学科在某种视角下仍然能够被视为科学。 二、解释的目标：立法者的意志抑或是规范性的法律意义？ 1.主观说与客观说的对立 从19世纪开始关于法律解释的目标已经形成了两派观点即主观理论以及客观理论。前者认为制定法解释应以研究立法者历史-心理学为解释目标，代表人物包括温德沙伊德和比尔林以及赫克；后者则以阐明制定法本身内在固有的意义为制定法的解释目标，代表人物包括科勒、宾丁、瓦赫，拉德布鲁赫，绍尔，宾德尔。这种争论一直延续到当代。 2.作者的态度：折中说 作者明确指出：两种学说都只包含了部分真理，因此都不能毫无保留地接受。主观理论的真理性在于法律必定要体现意志性，客观说所强调的“法律目的”其实不过是对于法律的一种拟人化；客观理论的真理则在于：制定法一旦适用就会发展出自身特有的实效性，其将超越立法者当初的意图。制定法是一种特殊的精神存在物。因此无论是主观论还是客观论，如果不考虑对方的观点在实践中其实是不敷使用的。 第二节 解释的标准 p403 一、文义 1. 文义作为解释的出发点及其理由 解释必须从语言的用法开始，因为任何人通常都会用让他人理解的方式来运用语词。法学专业术语与一般语言的联系以及相对其他专业的特殊之处即必须保持最低限度的可理解性。但问题在于语言往往富有弹性，这就会造成理解的困难。为了克服这一问题就必须采用意义脉络、规范意图等标准。 2.术语的法律意义 一般而言术语在法律语言中有特定含义，但部分术语也会偶然偏离法律的定义，例如《德国民法典》虽然将物定义为有体物，但其第119条的“物”却包括一切交易标的。另一个例子是：《德国民法典》虽然一般地认为“批准”是事后的认许，但监护法院事前的批准也被认为是“批准”。 3. 文义的主观解释与客观解释 作者提出以下问题：可能文义是以立法者当时的语言用法还是现在的用法为准？对此作者认为如果涉及法律术语一般应当考虑当时立法者的意思，但如果是一般的概念则应当按照当代语言习惯来加以把握。作者以德国著名的持盐酸抢劫案为例——该案的争议是持盐酸抢劫是否能构成刑法中抢劫罪的加重形态“持武器抢劫”，作者认为在立法当时立法者确实不可能想到所谓“武器”可以包含盐酸，但时至今日，随着语言的变化，“化学武器”的说法也越来越得到认可。是故，作者认为该案判定抢劫罪加重形态成立是恰当的。 4. 文义的功能：出发点与界限 文义的基本作用是：法官查明意义的出发点，也是法官活动的界限。这并不是要绝对禁止法官超过文义，而是强调，超过文义的活动已经是法的续造了。 二、制定法的意义脉络 1.脉络关系的功能 （1）理解。按照语言的用法，可以从其脉络关系中了解其内容。制定法也是如此，这就是所谓诠释学循环。例如，要理解“善意取得”制度就必须进一步了解所有权、占有等相关规定。 （2）保持一致。意义脉络除了能够帮助文本理解以外，还可以维持事理上的一致性。例如德国民法典第987条以下规定了所有权人对于占有人的请求权，但若要维持事理上的一致则需要将这一规定限缩为仅能对无权占有人生效。 2.外部体系的功能及其局限性 外部体系即概念体系能够为发现法律规定之间的脉络关系提供一些线索。不过作者指出：这一解释方法也不应当过分被高估。一方面外部体系并非严格地被遵守，如物法中有时会包含债法的内容，而债法中也会有物法的内容。另一方面，概念体系对于许多问题只能做粗略的调整，例如无法说明什么是“交易上重要的性质”。 3.通过其他标准来确定意义脉络 对于意义脉络的理解不仅需要考虑体系要素本身，还必须考虑可能文义以及规则体的目的等要素。诸多要素之形成一个诠释学循环。作者赞同米勒的观点，其认为，“不应将'传统的解释规则’看成各自为战的孤立'方法’。相反，它们在具体化的过程中不仅相互补充、支撑，实际上它们甚至从一开始就水乳交融在一起”。 三、历史上的立法者之调整意图、目的及规范立场 1.如何确定立法者 如果承认主观说那么就需要追问历史上的立法者立场，就需要考虑谁是立法者的问题。最重要的困难是立法者不是个人。对此采用起草人的观点似乎是可取的，但问题在于起草人对于具体细节往往并无见解。 2.如何确定立法者的意图 作者认为，所谓立法者意图只能是立法者的规范立场。一方面起草者与立法团体都不是立法者，另一方面也要考虑其历史观点，但也要注意排除其错误。而起草者的意图往往可以从历史文献中获得。例如德国民法典第197规定了利益等有规律重复发生的给付的消灭时效。那么该条是否适用于盈余分配请求权呢？后者的困难在于其有时并不会发生，对此由立法资料所谓“有规则重复”的表达可以得到结论。 考虑立法者意图首先应参考制定法的前言、指导性规定、标题、制定法疑义脉络等。如果无法得到结论可以进一步参考历史材料包括：不同版本的草案、讨论记录、各种草案的理由说明，同时这些文件也需要解释。 3.结论 作者认为目的解释“必须在与制定法意义脉络保持一致的范围内，以最符合法律调整目的以及目的位阶关系的方式来解释。”这些目的一方面固然要考虑立法者主观想法，但另一方面也深入到制定法固有理性当中。 四、客观-目的论标准 1.何谓客观目的 作者认为存在两种客观目的论标准：第一是事物的实存状态；第二是法律的伦理原则。这些标准与立法者是否认识到其存在关系不大。解释一般要以适合前述事理为主要目标，当然如果立法者有意偏离则可以例外。 2.事理结构与事物本质 规范领域的事理结构与德国法学界常常讨论的“事物的本质”在外延上有很多重合之处，但区别在于：事物本质包含有规范性，而事理结构则无。 3.客观目的论与评价矛盾 客观目的论成立的根源在于同样问题同样处理的正义标准，是故必须避免评价矛盾。如果将《德国民法典》第107条关于未成年保护解释为不得从事中性行为就会与第165条允许未成年人从事代理行为发生评价矛盾。这种评价矛盾无法完全避免。 4. 内部体系在认定客观目的时的作用 作者认为法伦理原则常常能够避免评价矛盾，而对于这些原则的适用范围以及相互作用具有决定意义的即内部体系，由这一体系可以得出所谓ratio legis（法的内在理性）即“目的、“理性的根据”、规则的原则。 5.嗣后形成的评价矛盾 法秩序的评价矛盾也可能是嗣后形成的。典型的例子是联邦最高法院认为矿井承租人以及用益权人都属于《普鲁士矿业法》第148条的规定的“矿井占有人”。由于这一解释与传统判例不合，为了论证自己观点的正当性，法院列举了普鲁士磷矿法等与普鲁士矿业法冲突的规定。 五、合宪性解释的命令 1.合宪性解释在德国的一般要求 某些法律伦理原则被提升到宪法的层次如人的尊严的优先性，对人的自由的广泛保护等都在法律解释当中具有突出的地位。不过关于合宪解释，一方面宪法固然高于其他规范；但另一方面是否抵触宪法必须由联邦宪法法院加以决定。 2.合宪性解释的限制 在对于法律原则具体化时，立法者享有优先权，一般而言合宪性解释不能超越制定法文义以及其意义脉络所划定的界限，不过在以下情况下，合宪性的法的续造是允许的：第一法律漏洞不能以其他方式填补；第二是制定法本身为法院提供了具体化的空间。 3. 基本法内在价值的作用 一方面所谓价值位阶秩序是根本不存在的，另一方面也不可否认基本法是建立在某种对于人类普世价值的信仰之上的。当法益发生冲突的时候，多少可以借助于基本法的价值判断，而非完全进行个案衡量。 基本权利与制定法的关系是：基本权需要以制定法为限制，但同时基本权包含的价值又可以反过来限制制定法。 六、各种解释标准之间的关系 1. 文义构成解释的边界。一般而言文义并不总是清晰明确的——所谓明确的文义，往往只是解释的结果。若对于文义没有异议那么解释就结束了，否则其他标准就可以发挥作用。 2. 人们可以预期制定法在事理上的一致性，因此有疑义时应当按照一致性的方式进行。可以借助概念体系、外部体系得出其这种脉络关系，但不应当过分高估其地位。 3. 当文义以及意义脉络不清楚时，可以考虑立法者的目的，具体包括如下因素：调整动机、立法者宣示的意图、官方的立法理由说明以及规则体的内容。 4.立法参与者的规范立场不具备拘束力，但其内容可以作为极有价值的辅助材料。 5.前述标准如果还不够用就要考虑所谓客观的目的论的标准。该标准一方面指涉规范领域的事理结构，一方面指涉法秩序固有法律原则的事理结构。正义的命令要求避免评价矛盾。 6. 合宪性解释要求赋予符合宪法原则的规范以优先的地位。对于宪法原则的具体化应当由立法者享受优先性。在这一过程中必须注意宪法原则的相互限制。 7. 最后，作者认为法院在常规的裁判活动中不应考虑后果，其理由如下：第一，法院不可能预见后果；第二，立法者往往已经对于某些后果作出了决定，法官无权推翻；最后，对于后果的考虑会破坏当事人的预期。只有在涉及会发生重大经济影响的超越制定法的法续造时（如对关于担保让与、概括式让与等的承认时）才应当考虑后果。不过宪法裁判则完全不同，这种裁判在审判中必须承担政治责任，因此不能放弃对于后果的衡量。 七、制定法解释与法律行为解释之比较 作者认为，制定法解释与法律行为解释的原则并不相同，因为解释法律行为特别是契约一般以表意人的意思为准；而在解释制定法时，规范制定者事实上如何理解并不重要，关键在于一系列客观要素。两者相同之处是都涉及正确的理解问题。 第三节 影响解释的诸种因素 p437 一、追求公正的个案裁判 法官的裁判被认为是应当追求个案公正的判决或各方利益均衡的判决的。为了达到这个目标，有些法官依赖法感进行裁判——这一做法是错误的，法官虽然有权靠法感形成初步意见，但要勇于对之加以修正。 个案公正本身并不构成制定法的解释标准，其需要通过前述解释规则以及法的续造来实现。追求个案公正对于法官可以起到警示作用——当解释不能满足个案公正时，这就提示法官应当去寻求更好的解释方案。只要个案公正的考虑并没有使得法官尝试去操控法律，那么这一要素就是恰当的。至于无法避免的个案公正与法律冲突的场合只能依赖于法官的良知了。 当代司法令人担心的现象是，法官过度关注个案公正，而在审判中又过于依赖良知。 二、规范环境变化 法律有时会因为时间流逝而产生紧张关系，原来的目的不再适用于当下的情况。在解释中应当尽量尊重制定法的目的，即使出现立法者没有考虑到的新情况时，也可以根据理由或目的解释加以决定。当然，当最初的目的不再具有正当理由时，亦可加以放弃。总之，规范环境的变化会使得原本规范意义发生变化，同时也会引起解释的变化，不过这个变化的时间点是无法完全确定的，因为任何变化都不是一蹴而就的 例如帝国法院过去认为《刑法典》第243条第1款第2项所谓“封闭空间”不包括机动车，但后来这一限制被放弃了。又如《德国民法典》第708条规定：合伙人在履行其所负担的义务时，应与处理自己的事务一样尽相同的注意。最高法院认为该规定不适用于道路交通法。其理由是：这条立法的只想调整合伙人之间的财产关系。作者则认为，驾驶机动车并不纯属个人事务，因此不能引用第708条免责。 第四节 解释中的特殊问题 p444 一、“狭义” 解释与 “广义” 解释；例外规定的解释 1. 狭义与广义解释的概念 所谓狭义解释通常与核心区域重叠，是术语用法首先所意指的范围，而广义解释则多少覆盖边缘。例如“子女”一词的核心范围包括亲生子女。若把继子女、养子女算在内就属于广义解释。不过两者都有一定的限制，狭义解释不得将核心区域排除，广义解释不得超越边缘核心的极限。 2.“例外规定只能做狭义解释”的解析 “例外规定只能做狭义解释且不能类推适用”的观点是不切实际的。主要的难题是何谓例外规定。而制定法的表达方式对此问题绝非决定性的。例如德国民法典第285条第1款关于不构成延迟的规定并不是例外，而只是不完全法条，或者只是要分配举证责任而已。 例外规定不得扩张的真正理由在于：制定法在某些情况下赋予一项规则尽可能广泛的适用范围，仅在特定的案型中允许突破此项规则；是故一般而言不得擅自扩展前述特定案件的范围。但具有决定意义的是立法者原本的调整意图，而非表面形式。 二、关于习惯法与判例的解释 1. 习惯法的概念及其解释 对于习惯法的解释是与确定其是否存在联系在一起的。而习惯法的存在不仅仅要求事实上如此行为，还必须具有法律确信。 2. 法官之法作为习惯法 原初意义的习惯法现在的作用越来越小，而判例所创造的法官之法的作用反而更大。不过通过这种方法所形成的习惯法与因共同体成员实践而成形的习惯法在解释上有很大的不同。 对于判决的解释首先要区别支撑性理由与修饰性细节，其次判决理由并没有直接的拘束力只是一种意见的表达。法院有时会有意表达出相对于待决案件而言过于宽泛的意见，甚至直接考虑某个案例是否能成为先例。作者认为应当对这一做法加以限制。 三、关于宪法解释 这里的重要问题是：前述解释方面的要求能否毫无限制地适用于宪法解释，宪法解释有何特殊要求吗？对此不同学者提出了不同的观点。 1. 宪法的静态特征 福斯特霍夫的观点是强调规范的稳定性，认为宪法也要受到萨维尼以来的解释方法拘束；他同时反对意义体系和价值导向的思考，其认为若如此，法治国将变为司法国——导致现在法学发生这种灾难性发展的原因是法学采用了所谓精神科学的方法。 作者认为福斯特霍夫的问题是：第一，忽略了宪法本身使得尊重特定价值和意义关联成为一种义务；第二，萨维尼的方法实际上并不排斥意义问题；第三将法学与精神科学对立起来是不对的。 2.法学作为精神科学 霍勒巴赫的文章强调法学虽然有自己的特点，但确实是精神科学。而法学之所以出现问题并不是因为采用精神科学的方法，恰好相反是对于价值导向思维方式应用不足。 3.法律作为一种公共进程 哈贝斯的文章则认为法律是公共行动，因此要求方法标准的开放性。不过这一开放性并不意味着要放弃古典规则而是要赋予其生命力。例如发生史的解释必须转换为发展史的解释等。 4.作者的意见 作者的意见是：解释规则当然应当适用于宪法——宪法的拘束力相对其他法律而言更为强大，且应当特别强调宪法的连续性，不过也要考虑社会情势变迁。 除此之外，联邦宪法法院在法律之外还应当考虑政治因素，因为基本权利部分大量使用尚需填补的概念和伦理标准有着更为宽泛的解释空间，而对此各种方法似乎也不敷使用。而在“政治行动这之间的意见分歧”的情况下，法官更是只能自行作出决定，这种情况就必须考虑判决后果了。 作者特别强调，除了宪法领域外，在常规的裁判活动中不应考虑后果，其理由如下：第一法院不可能预见全部后果；第二，立法者往往已经对于某些后果作出了决定，法官无权推翻；最后，对于后果的考虑会破坏当事人的预期。只有在涉及会发生重大经济影响的超越制定法的法续造时如关于担保让与、概括式让与等的承认时才应当考虑后果。 第五章 法官进行法续造的方法 p460-p547 第一节 作为解释之继续的法官之法续造 p460 一、法的续造作为法学的另一项任务 1.法的续造主要包括两种形态：第一是填补法律漏洞；第二则是接受并发展新的法律思想。所有的法续造必须与整体法秩序的主导原则一致。 2.法律解释与法的续造虽然有区别但不应被看作是本质不同的两个阶段，一方面对于从前解释的偏离本身就是续造，另一方面续造也运用解释方法。 3. 法的续造可以分为制定法内的法的续造和超越制定法的法续造。尽管这三者（另一个为法律解释）无法画出泾渭分明的线，但都有自己的典型方法。法官无权拒绝裁判，因此他往往必须进行漏洞填补，但超越制定法的续造则不然。 二、制定法漏洞问题 虽然人们曾经认为法官的任务仅仅在于解释法律，但从19世纪以来，基于禁止拒绝裁判之需要，法院填补法律漏洞已经被承认。 目前的“漏洞”概念主要承担如下任务：划定可以进行法律续造的界限。不过由于近来法院所要求的法的续造权限越来越大，导致“漏洞”概念被无限扩张。作者认为这种扩张会导致漏洞概念的空洞化。是故，应当放弃将法官续造权限限制在漏洞填补的做法。 三、法官进行法续造的权限 一般而言法官受到法律的拘束。但《基本法》关于“司法受到制定法和法的拘束”这一规定否定了“法律”简单等于“制定法”。对此联邦宪法法院进一步指出：法官的任务是创造性的发现法律。当然，法官进行法的续造就必须陈述理由，否则就是僭越权力。 第二节 制定法漏洞的填补（制定法内在的法续造）p465 一、制定法漏洞的概念及种类 1.漏洞的概念 法律漏洞构成法律内法的续造的边界——换言之如果没有发现漏洞就就行法的续造那么必定是超越制定法的。但问题在于何时存在法律漏洞。一般而言漏洞是制定法的不当沉默。当然有时制定法会故意沉默，此时就不能认为存在漏洞；另一种情况相反，制定法虽然提供了规则，但由于这一规则并不合适，因此仍然构成漏洞。“漏洞”概念其实预设了圆满体系的观念——没有这个就无所谓漏洞。对此至少要承认法律无涉问题的存在。 2.漏洞的分类 （1）规范的漏洞与规则体的漏洞 所谓“规范的漏洞”是指个别规范本身的不完整状态。例如《德国民法典》第904条规定因紧急避险而受损的权利人有权要求赔偿；但该条并未说明，是紧急避险人还是受益人承担这种责任——齐特尔曼称之为真正的漏洞。 所谓“规则体的漏洞”是规则体整体上的不完善，如积极侵害债权情况即是。 （2）制定法漏洞与法政策的错误 制定法漏洞是违反计划的不完整性。而法政策错误则并非是违反制定法计划，而是现有社会、经济关系提出的法律要求在法秩序中没有得到满足。作者特别指出：在认定立法者计划时，不能单纯考虑立法者的主观想法，应当把客观目的以及一般法律的原则（如同样问题同样处理）都考量在内。 （3）制定法漏洞与法漏洞 恩吉施区别制定法漏洞与法漏洞，后者是指法秩序在整体上的不完整性。作者反对法漏洞这一提法，因为它意味着法秩序整体存在一个计划。在作者看来，计划只存在于个别法律当中。 （4）开放型和隐蔽型漏洞 “开放型漏洞”出现在制定法对特定类型案件没有设定适用规则的场合，虽然根据制定法自身的目的，这种规则本应被设定。“隐蔽型漏洞”则指制定法规定的文义过宽，以至于包含了其不应当包含的调整范围。 开放型与隐蔽型制定法漏洞之间的边界划在哪里，这取决于人们能否从制定法获得一项一般的法条。例如德国民法有契约形式自由原则，除非法律明确作出规定。但若将这一原则用于某些有形式要求契约的预约上却明显存在问题，因为这会使得法律的形式要求落空。这样的缺乏对于一般原则的限制就是开放漏洞非隐蔽的漏洞。 （5）自始的漏洞与嗣后的漏洞、立法者意识到的漏洞与立法者并未意识到的漏洞 根据时间因素，可将制定法漏洞区分为自始的漏洞与嗣后的漏洞。自始的漏洞又可以分为立法者意识到的漏洞和立法者并未意识到的漏洞。立法者意识到的漏洞是指立法者不对某个问题进行规定，而是将其留给司法裁判和法学来决定；而立法者未意识到的漏洞则是立法者忽略了根据调整意图本应当调整的问题，或者是错误地以为已经进行了调整。 而嗣后漏洞的产生是因为技术、经济的演变衍生出新的问题，这些问题属于需要调整的范围，但是立法者在立法当时未能预见。需要注意的是该分类可能与前面存在重合，例如嗣后的漏洞还可以进一步分为开放的漏洞和隐蔽的漏洞。 实例：《商法典》第74条关于竞业禁止的规定仅仅适用于高级雇员，法院认为这构成嗣后漏洞。但作者认为由于存在民法典第138条善良风俗条款可以适用，因此仅是不够详细而已，并非漏洞。 二、“开放型” 漏洞的填补，尤其是借助类推 1.类推的概念 开放漏洞的填补有三种方式：第一，类推；第二，回归制定法所包含的原则；第三，以事物本质为取向。其中所谓类推是两类事实彼此类似，应当同等对待。相似的事物既不能完全相同，也不能完全不同，必须在法律评价具有决定性意义的方面一致。 类推实例：《德国民法典》第571条第1款规定：出租人让与出租土地后负有损害赔偿的义务；但案情是出租人与承租人约定支付补偿金后让与出租土地——这里涉及的不是损害赔偿而是合同履行，但情况类似应当加以类推。 2.个别类推与整体类推 个别类推是把个别的制定法规范“相应地”适用于一个不属于它调整范围的事实上。整体类推是将从若干针对不同的事实构成赋予相同法律后果的法律规定中提取“一般的法律原则”，并将之适用到制定法并未调整的，但应做相同评价的事实上。卡纳里斯认为整体类推其实就是归纳，因为它是从特殊推出普遍。作者则不同意这一观点，因为整体类推的普遍化程序与归纳程序完全不同，其重点在于法律理由能普遍化的程度，而非单纯地对于个例进行收集。例如虽然《德国民法典》第521条、第599条、第968条和第680条等规定都是为了他人利益而行动，但司法却拒绝从中推出普遍化的原理。 此外，普遍法律原理的发现有时只需要借助单个案件即可得出结论。《德国民法典》645条第1款得出根据影响领域来确定风险分配的法律原则就是这类例子。 3.举重以明轻推论 作者认为举重以明轻推论argumentm a majore ad minus与类推具有较为密切的亲缘关系。例如法律规定合法征收必须补偿，而现实情况是国家直接侵害个人权利——对此，法院认为至少应当适用同样的标准。又如紧急避险中，法律规定所有人可以要求财产损害赔偿，那么若与人格相关法益受损时更应当有权要求赔偿。 4.反面推论 与类推相反的则是反面推论argumentm e contrario。反面推论的存在排除了类推甚至排除了法律漏洞。不过如果相关法律规定不能理解为符合一般否定原则的话，反面推论在逻辑上就是错误的。 但另一种情况下，反面推论恰好可以用来发现漏洞。例如《德国民法典》第306条规定以不可能基于为标的之契约无效。而由于立法者没有提及主观不能，是故主观不能无法使得合同无效。如是就会产生一旦出现主观不能，合同如何处理的问题，这构成了法律漏洞。 三、“隐蔽型”漏洞的填补，尤其是通过目的论限缩 1. 目的论限缩概念和基础 规则文义过宽而导致适用范围过大，可以被法官限制在适当的适用范围内即“目的论限缩”。目的论限缩的基础是不同事情不同处理，而是否要禁止目的论限缩与法的安定性有关。 例1：对双方代理禁止的目的论限缩 法定代理人与被代理人的赠予合同会因《德国民法典》第181条禁止双方代理的规定而无效，这一无效规定的目的是使得被代理人免于受损，因此一般做严格解释。不过这一严格解释也不能超过立法所要求的程度——作者认为应当根据法律行为的种类来判断被代理人的利益状况。有限责任公司的唯一股东作为代理人与公司发生关系时，也可以限缩第181条，因为此时不存在利益冲突。不过也有学者反对，因为此时虽然没有其他股东，但可以涉及与公司交往的第三人。 例2：禁止让与人身性质债权的目的论限缩 《德国民法典》第400条禁止让与人身性质的债权。而最高法院对之进行了限缩，认为只要第三人提前支付相应款项，那么根据立法目的即可以允许相关债权转让。 2.为了其他规定而进行的目的论限缩 有时之所以要对某个法条进行限缩的目的，是为了另一法条目的得以实现。如在契约法要求故意或重大过失方能承担责任的情况下，就不宜于让当事人适用侵权法主张损害赔偿，否则契约法的规定将落空。 3.限缩与扩张的联系 作者指出：“通过目的论限缩的方式限制某一法规范的适用，相伴而来的多半是另一规范适用范围的扩张。反之，如通过类推的方式扩张适用某一限制性规范，则意味着被限制的法规范所受限制将超过制定法所明确规定的范围。” 例如将《德国民法典》第645条适用于更多的案件其实就是对第644条的限制，所谓目的论限缩和类推适用是相互补充的。 四、基于目的论修正制定文本的其他情形 基于目的论修正制定法文本的其他情形主要有目的论扩张等。这种情况不同于类推之处在于其不具备类推所必须的相似性。例如：原告不仅要求被告赔偿法律规定抚养金，同时还要求被告赔偿原告丈夫死后本来能够获得的保险金。这两者其实并无相似性。 相关修正的条件是：第一，制定法的目的能被清晰的查明；第二，若不进行修正，制定法目的在部分案件中无法实现，将不可避免地导致评价矛盾或明显的不公正。 五、漏洞的确定与填补 作者还关注漏洞确定与填补的关系问题。他特别细分了确定和填补就是以同一权衡为基础的情况（目的论漏洞）以及并非以同一权衡为基础的两种不同情况（如规范漏洞）。 作者承认不可能对所有漏洞都以法律上有根据的方式来填补，但其仍主张在任何情况下都需要有根据地进行裁判。 六、漏洞填补作为一种创造性的认知贡献 许多学者认为，虽可承认个别规范存在漏洞，但作为整体意义的法是没有漏洞的——法整体始终包含了足以支撑裁判的法律原则，只是至今尚未被认识或表达出来而已。 作者不赞同上述看法，因为其忽略了法中的创造性因素。所谓法中隐藏的原则仅仅是潜在的，只有法院将其明确宣示出来才是现实的。法院所续造的法律规范之所以被适用并不是因为法院有权这么做，而是因为它们本身就是“正确的”。 第三节 通过 “利益衡量”解决原则冲突和规范冲突 p508 在法律实践中，联邦宪法法院偏向运用利益衡量的方法。但现实中的权利冲突以及相应的不确定概念如“可期待的”、“可承受的”等都需要进一步的判断。由此就会产生如下问题：价值衡量本身是否存在可控标准。 作者以“药店案”为例对之加以说明。相关争议是巴伐利亚关于药店经营准入的立法是否违反宪法职业自由的规定。法院衡量后认为完全可以运用某种不限制公民职业自由的方式来达成相同的目的，由此认为该限制违反了基本法。本案说明，利益衡量往往要通过寻找两者的公分母或诉诸最小限制的方法加以处理。 第四节 超越制定法计划之外的法续造 p519 法律漏洞是基于法律原初计划的法律续造，但除此之外法官也会“创造出一些制定法的原初计划中并未包含的，有时甚至与原初计划背道而驰的法律制度，但这些制度又正是鉴于法律交往中不可抗拒的需要，或者是鉴于其意义嗣后才被认识到的法律原则或宪法原则才创造出来的。” 一、顾及法律交往需要的法续造 在法律当中有一些制度是基于法律交往的需要由司法裁判予以认可并加以扩展的。包括担保式让与、收款授权、期待权及其让与制度等。这些法制度在最初时都没有相关计划，因此并非漏洞。教义学上对于这些制度存在疑虑，裁判上承认这些制度则是为了满足法律交往的需要。 二、基于“事物本质”考量的法续造 “事物本质”这个概念事实上是德国学术界为了缓解实然与应然的绝对对立而运用的过渡性概念。要理解这个概念，一方面需要尊重实然与应然的二分，另一方面却也不能过于坚执这种二分。用“事物本质”去审视法律的基本立场是：首先，法秩序应当尊重基本的事实，承认事实能够部分决定意义。其次，也必须明白法律意义并没有被事实完全加以规定，其留有相当大的空间。以下为“事物本质”的典型案例：第一，事物本质要求对于儿童必须区别对待；第二，根据“事物本质”若承认财产继承就必须同时承认债务继承；第三，根据“事物本质”没有人会愿意租赁金钱。 假定立法者必定关注“事物本质”的话，那么就可以将之看作客观目的论解释标准；若立法严重违反事物本质，那么司法就可以引用事物本质对之加以修正。例如立法规定合伙适用无权利能力社团的规定，但事实上合伙与无权利能力社团差别较大，由此司法借助“事物本质”直接拒绝适用了这一规定。 三、基于法伦理性原则考量的法续造 法伦理原则是规范化的方向性标准，包含实质正义的标准，许多法伦理原则具有宪法位阶构成解释、漏洞填补、整体类推、目的论限缩的基础。法伦理原则首次被发现就会引起法的续造。这个过程往往是从个案问题开始，并逐渐表现为普遍形式——此即法学上的发现。如诚信原则就是按照这一模式发展出来的。 四、 超越制定法之法续造的边界 作者认为，超越制定法的法续造包括两个前提：第一是存在法律问题；第二是通过解释或制定法内的法续造所得答案达不到最低要求。而法院从事超越制定法的法续造必须注意避开仅能由立法者进行的事项。 作者强调，联邦宪法法院的违宪审查权并不代表其可以立法，立法权力一般还是需要保留给立法者，仅在立法者长期不作为的情况下，才能自己形成规范。法官应当非常严肃地对待这种造法的界限，否则会影响对法治国原则的信任。 总之，是否能进行法的续造是综合考虑各个要素的结果。 第五节 “裁判先例”对形成 “法官法”的意义 p538 上文提到的法的续造判决，有时会具有超越个案的意义即形成所谓的先例。后来的司法实践往往会遵守前述先例，形成事实上补充和续造制定法的“法官之法”。而本节的问题是：这里的所谓法官之法或先例，在德国大陆法系的司法传统下，是否可以被视为有拘束力。 对此，作者的态度是：在德国，裁判先例并不是法律渊源，而法官之法也不能等同于制定法。因为这种续造的规范往往是渐进产生的。由于法官预见能力的差别，如果在此时赋予判例以拘束力往往会导致这一问题进一步的发展过程被过早切断。因此，判例只是法官的认知媒介。 当然，如果某个先例同时被接受为习惯法，情况就不同了；不过判断是否形成习惯法不能仅仅考虑是否有重复行为，更重要的是人们的法律确信是否存在。 第六章 法学中概念和体系的形成 p548-p613 第一节 “外部的”体系或抽象的-概念的体系 p548 一、法学中体系形成的任务及其可能性 作者认为，法律中存在着两种脉络关系：首先是法规范之间的关系，包括意义脉络关系链，上下文背景等；其次是整体法秩序或大部分规范都受到主导性法律思想，原则或者普世性的价值标准支配。“法律科学最为重要的任务之一就是发现单个的法规范相互之间和规则体相互之间，以及它们与法秩序的主导原则之间的意义脉络，并将该意义脉络以可被概观的方式，即以体系的形式表现出来。” 而要揭示脉络关系有两种不同的方式即构造抽象的普遍概念体系或者内在价值体系。前者的优点是一旦建成就只需要借助逻辑程序就能解决问题，而缺点是忽视了价值判断部分。 二、抽象概念与借助其构造的“外部体系” 抽象概念是建筑外部体系的材料。制定法通过概括将许多概念归为一类，如物权、债权等。其作用是避免重复规定，但缺陷是形成了一般规定与特殊规定并存的局面，加重了法律适用的复杂性。 作者特别强调，纵然是抽象概念也需要重点考虑其所要追求的目的。以《德国民法典》第833条所谓“动物”为例。这个概念就与日常概念，乃至动物学上的概念有很大的区别：首先，细菌不能被视为这种意义上的动物；其次，法律将动物分为家畜、野生动物、被驯化的动物等——这一分类对于动物学没有意义，反之动物学的分类对法学也没有意义；最后，在法学上动物的上位概念并不是生物，而是动产。 三、作为体系化手段的法学“构造” 所谓“构造”是指：借助属于体系的或纳入体系中而不至于造成体系断裂的概念来把握规范或契约模式的规则内容。其被视为法学科学性的标志。目前对于构造的质疑主要来自于两方面：第一，这种构造是否具有法律发现方面的价值；第二，构造是否真的是一种价值无涉的知识。 典型的例子是对于优先购买权的构造。第一种观点认为优先购买权是一种形成权；第二种观点认为优先购买权是附双重条件的买卖契约；第三种观点则认为优先购买权是长期且附条件的买卖要约的承诺。作者反对后两种观点，因为这两种构造并不适合于公法。 四、法学理论及其可检验性 作者认为：理论至少要满足逻辑连贯性以及可检验性的要求。 1. 所谓连贯性不仅仅要求在逻辑上连贯，在评价上也应当无矛盾。作者认为，法学上寻找连贯性的问题不大。 2. 但法学上的检验可能存在一些问题： 第一，法学理论与自然科学不同之处在于不能通过事实来证伪或证实。法学理论的证明是通过现行法规范，公认的法律原则，或体系等来进行的。 第二，法学理论与自然科学理论的最大区别是：用于检验的理论本身也要被解释，从而也需要检验。 第三，法学理论在检验过程中甚至要对检验基础（如公正、均衡等）进行扩张、改造或修正。 最后，法学理论绝非任意选择的东西，而是有一定理性基础的，其中逻辑、目的论均可以发挥作用，是可以被检验和证伪的。 五、抽象思维固有的意义空洞化倾向 作者认为外部体系是不可能充分实现的，这是因为： 1. 体系不可能完美和封闭。 2. 生活事实也不可能完全涵摄到概念之下。这是因为现实生活常常出现过渡形态、混合形态且常常造出新的图景；此外立法者不得不用某种语言，而语言本身就有缺陷。 3. 由于抽象逻辑的思维总是强调孤立的、个别的特征，是不允许中间物存在的，——如动产与不动产，绝对权与相对权之类概念，而这种形式无论如何不能穷尽思维类型。 4. 最普遍化的概念特别容易出现意义的空洞化。以人格概念为例——人格在概念的体系上被当作是主体，由此实际上切断了人格的伦理意义。而只有从伦理意义出发才能理解人格、法律行为的本质。 六、附录：黑格尔对抽象概念与具体概念的区分 下一节将会介绍类型的思考方式。鉴于可能会有人认为这是不科学的，是故，有必要提及黑格尔的《逻辑学》。在该书中，他不仅正确认识了抽象概念的作用，同时还提出了具体的普遍概念作为其哲学和法哲学的核心思考形式。 1. 黑格尔“具体概念”的基础：真正的普遍性 黑格尔指出：概念在一般人看来就是单纯的普遍观念。但事实上，真正的普遍性是需要包含特殊性在其中的。例如当我们提到“动物”这个抽象概念时，其只是抽象的普遍性，并不包含有关于动物的真正知识。只有当我们研究了长颈鹿、猴子、鹦鹉等等特殊的动物，把特殊性知识纳入到这个概念中的时候，这个概念才获得了真正的普遍性。由此黑格尔区别了单纯的普遍性和真正的普遍性。 2. 黑格尔的具体概念 而建立在真正的普遍性上的具体概念具有如下特征： 第一，具体概念是真正的存在事物，换言之这种概念才是事物存在的真正基础。例如若我们没有“桌子”的概念，那么现实中的桌子对我们而言其实不过只是一堆木头。 第二，具体概念的诸要素是相互联系不可分离的。概念实际上包含两个部分，其一是抽象存在，其二则是与建构概念诸要素结合的具体状况。概念的发展是证实自身也就是两者结合，不断进行诠释学循环。 3. 运用举例 作者指出：如《德国民法典》的所有权概念只是一个抽象概念。因此很多问题根本无法运用这一概念加以解决，例如：基本法的所有权概念显然就不能僵化套用民法的规定。如果要将所有权理解为包含意义的概念而非抽象的概念的话，那么必须以其法律意义为出发点。 第二节 类型与类型序列 p577 一、“类型”思维方式概述 由于抽象概念不能满足法学实践的要求，许多学者倾向于类型理论。对此有两种对于类型的分类特别值得关注： 1.“平均类型或常见类型”与“整体类型或完形类型”。前者是典型状态即通常的，可以预期的情况，如典型反应、典型气候等；后者是某种在整体上被把握住的普遍性，如典型的中型山脉、典型的下萨克森农舍等。 2.“仅仅被直观的类型”以及“能被思维把握的类型”。前者只是一个整体图像，不能区别出差异性；后者则要提出确定的普遍特征关系以及比例。 3.“经验类型”、“逻辑的理念类型”、“规范的理念类型”。其中经验类型是经验中存在的类型；韦伯的逻辑理念的类型是现实中不存在的类型，但可以为思维提供帮助；规范性类型则基本可以等于柏拉图的理念，是现实的范本——人类需要这种范本作为目标，但如果其过于理性化则会成为乌托邦。 二、类型在法学中的意义 1. 实践中交易习惯等是经验性常规类型，只有被法规范援引才具有规范性，由此被提升为常见类型或平均类型。 2.在存在表面证据的情况下，法院有权从经验法则得出事物发展的情况——在其中平均或常见类型的观念扮演者重要角色。 3.在法学当中某些自始就包含着规范性因素的类型，例如动物占有人等，其本质是类型描述而非概念，所以要素可以以不同强度出现。这些类型会有经验要素和规范要素参与其中。 4. 部分权利当然是种类而非类型，属于类型的权利主要包括那些不能严格定义的权利如人格权、支配权、参与权和期待权等。债权契约类型则大部分都是真正的类型。因为一旦多个契约要素同时出现在某个具体契约中，就不再可能进行概念鉴定。 作者认为法律关系的类型是法律构造物的特殊结构。这些类型大部分起源于生活，而法定类型产生于制定法的规则体，制定法外的类型则可以产生于当事人的约定。 三、法律上的结构类型之辨识 1. 法律上的结构类型对于认识意义脉络的作用 法律上的结构类型对于发现法律的意义脉络以及理解特定部分规则体具有重要的认识价值。可以以合伙契约为例说明：首先由于法律对于“合伙”刻画模糊因此不适合看作定义，必须考虑其具体规定；其次，合伙属于较少人的联合；不过这种规定又可以通过约定排除，因此具有可变性；如果人们反过来要用前述形象来确定合伙的特征的话，那么要考虑前述所有要求。 2. 把握结构类型必须以整体规则为出发点 把握法律上的结构类型必须以整体规则为出发点。但也要注意类型的建构并不是固定的，其必须以强弱不同的形态来展现合伙契约的典型特征；个别特征虽然可以欠缺但也不能一概排除。对于严重偏离标准的类型应当称为非典型形态。 3. 把握结构类型与经验研究的关系 一方面法律人应当借助经验性社会研究人员，在确定商业代理人等概念时必须考虑社会现实提供的规范目的；另一方面社会学上的类型也不必然与法学类型重合，因为两者的重点不同。 4. 结构类型认识的诠释学循环 法律上的结构类型是社会现实中出现的构造物。其工作方式是：从法律规则中找出类型的主导形象，然后反过来影响对于法律的解释——这就是诠释学循环；此外对于交往中发展出来的契约类型必须确定其背后的目的。 四、法律上的结构类型对于形成体系（类型序列）的意义 1.动态体系的概念 作者认为维尔伯格的动态体系概念可以转用于对类型的思考。在动态体系中，至少其中若干要素可以变更，甚至于缺失而不致影响其类型属性。莱棱和恩吉施的“有弹性的特征结构”以及“特征的可变性和特征的等级差异性”都是类似的观点。 2.类型序列 在结构类型中开始的体系形成的工作是通过建构类型序列来完成的。在这种序列当中允许类型之间的交叉转变和过渡。而类型序列可以在不同的立场观点的指导下来形成。例如可根据“何种程度上超越了特定个人的法律联系”的因素，将社团分为如下五种：①合伙契约；②多数决的合伙\部分合伙人无执行权的合伙；③无限公司；④无权利能力社团；⑤有权利能力社团以及由法人资格的商事公司。如果按照人合团体和资合团体的标准来区分则可以分为：①有权利能力与无权利能力的社团；②民法上的合伙和无限公司；③两合公司；④股份有限公司。 3. 德国民法学的现状：抽象概念与类型的混合 德国民法学是一种抽象概念与类型的奇怪混合状态。债权与物权的区别是概念式的，但其中又存在中间类型即租赁权由于买卖不破租赁规则的存在，而保有某种绝对性质。 不过，类型构造对于认识法秩序内在脉络的价值有限，因其始终必须指向原则，由此必须追求内部的体系即原则的体系。 第三节 “内部的”体系 p593 一、 法律原则对体系建构的意义 1. 法律原则作为实质性的法律思想能够正当化法律决定。法律原则的来源包括：直接的法律规定、整体类推或追溯法律理性、个案审判中发现并落实的原则等。 2. 法律原则的具体化 所有法律原则无一例外都要被具体化。但具体化程度也可能有所不同：诸如法治国原则这样的原则没有分化出构成要件和法效果，只是法律思想。但另一些原则则更为具体例如同样问题同样对待、禁止溯及既往、信赖原则、诚信原则等——不过其也需要具体化。具体化的工作涉及立法者与司法者。 3.以原则为基础的体系 （1）原则与演绎体系 原则无法构成演绎体系。这是因为下位原则与上位原则并非推导关系，上位原则仅仅是指导思想；其次，原则的思考并不是单向的而是双向的，原则必须具体化才能澄清，而具体化又必须以原则为出发点——此即所谓诠释学循环； （2）位阶秩序 原则之间存在位阶秩序，但这种位阶并非是完全僵化的也存在相当的空间。在公法领域生命等比财产更高；私法领域的原则彼此没有高低秩序，更多的是通过相互相补充来实现的。 4. 法条形式的原则以及开放的原则 部分原则可以直接加以适用，可称之为“法条形式的原则”包括“罪刑法定原则”、“一罪不二罚原则”等。相反不具备规范品格的原则称为“开放性”原则如“诚信原则”等。这两种原则的界限是流动的。 二、功能被规定的法概念 1. 功能被规定的法概念具有联系原则的作用，例如危险责任、人格权等都是这样的概念。 2. 应当以规则体脉络为基础来确定功能被规定概念的内容，以保证同样问题同样处理。 3. 抽象-普遍概念与被规定功能概念都指向同样的客体，但前者的任务是将法律秩序的根据正义的决断分解为彼此相关又相互限定的个别问题及其答案；功能被规定的概念则常常包含法律原则并且不能直接涵摄，但同时其内容也更为丰富。 三、“内部”体系的“开放”和“不完全”的特性 一方面，内部体系是一种开放的体系——这种可变动性主要来自时代发展。但另一方面，不应过分强调原则的可变性，大量原则都具有恒定性的特点。可变性是指第二位阶的价值决定、原则的具体化、原则的重点以及原则共同作用方式。这方面体现出来的暂时性并不是放弃努力的理由。 文章已于2021/04/23修改 |
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