【公司法则·问答（八十六）】如何认识股权转让与资产转让？

导读

实践中，投资者在选择公司收购时，为避免违反相关资产管理的法律法规，也为了逃避税收的相关规定，往往会通过股权转让的方式来获取对土地使用权、采矿权等公司资产的实际控制和收益。股权转让和资产转让如何区分？以股权转让的方式获取公司资产是否合法有效？本次问答围绕上述问题进行。

Q

邵博士，您好！什么是股权转让？

A

股权转让是公司股东行使股东权利的一个重要方式，也是现代公司在运转和发展过程中的一种重要形式。股权转让，即指公司股东将自己在公司的股东权益转让给他人的行为。其表现形式主要分为两种：一种为对内转让，即公司股东将股权转让给同一公司的其他股东；二种为对外转让，即公司股东将股权转让给公司现有股东之外的其他投资者。我国现行《公司法》对股权转让采取了原则上尊重自由交易，但实行部分限制措施的综合性规定。例如对前述股权的对外转让，就有不得侵犯其他股东优先购买权的限制性规定。

Q

 什么是资产转让？

A

资产是指公司拥有或控制的能以货币计量的经济资源，包括机器设备、土地厂房、现金、商标、专利等有形与无形财产。资产转让就是公司将上述资产进行转让的行为。资产转让属于公司对其所拥有的财产进行的处分，这有助于公司剥离不良资产，突出主营业务。

Q

股权转让与资产转让有何区别？ 

A

资产转让与股权转让存在以下差异：（1）协议签订主体。股权转让协议的签订主体是股东与受让方，而资产转让协议的签订主体是企业自身与收购方。（2）转让标的。股权转让的标的是股东的股权，而资产转让的标的是企业的资产，多为企业的优良资产，一般不涉及债权债务移转给收购方的问题。（3）转让对价的利益承受主体。股权转让中，转让对价的利益承受者是股东，并非企业自身，而资产转让中，转让对价的利益承受者是企业自身。（4）转让对价的确定依据。股权转让中，转让对价的确定不仅需要考虑到企业的现状，还要考虑到企业将来的发展前景，而资产转让中，转让对价往往以转让资产的净价值为确定依据。

实践中，存在资产转让与股权转让概念混淆的现象。比如交易双方旨在转让商铺、字号等资产，但签订了股权转让协议，产生法律关系性质争议。又如交易双方旨在转让股权，在股权转让协议中同时约定了设备、不动产租赁、字号等资产移转等内容。实际上，股权转让并不涉及资产所有权转移内容，标的公司资产所有权归属于标的公司，受让方受让标的公司股权后，自然依据股东身份享有相应的权益，因此，股权转让协议可以约定公司资产交接，而非公司资产转让事宜。

Q

 实践中，尤其在收购土地使用权、采矿权及特殊资质时，为规避相关法律规定，一般采用股权转让的方式。通过取得公司的股权，从而取得公司的相关资产及资质，请问这样的做法合法有效吗？ 

 

A

基于土地、矿产等资源的稀缺性，国家对这些资源进行特殊管制，如果采用资产转让的方式，相关资产转让合同可能因违反相关资产管理的法律法规而无效，因此，在实践中，投资者选择通过收购公司股权获取对土地使用权、采矿权等公司资产的实际控制和收益，已经成为公司收购中的普遍做法。近年来，对于这类股权转让合同的效力，司法实践中多数意见倾向认为，股权转让与相关资产转让应适用不同的法律依据，若经过转让后，相关资产作为公司资产的权属未发生改变，而仅是公司股东进行变更，则不涉及相关资产转让的问题，且由于现行法律并无效力性强制性规定，禁止以公司股权形式实现相关资产转让的目的，因此，股权转让协议在没有其他无效情形时，应当认定合法有效。

Q

对于这类“名为股权转让，实为资产转让”的合同，一般会提出逃避税收的抗辩，对此应如何认识？

A

在认可股权转让合同效力的前提下，不同法院对于规避税收这个问题的回应不尽相同，大致可分为三类：一类认为“因未发生土地使用权转让的应税行为，故无须缴纳土地增值税”（最高院2014民四终字第264号）；一类认为“现行税法对此类交易行为未作明确规定，根据税收法定主义，当事人可不交税”（江苏高院2014苏商再终字第0006号）；一类认为“当事人是否应该纳税应由税务部门进行认定”（最高院2015民再字第2号）。

Q

“’以股权转让形式转让土地使用权”是否构成非法倒卖土地使用权罪？ 

A

实践中，对于涉及“以股权转让方式转让土地使用权”行为的案件定性始终存在争议，该类案件既有有罪判决，也有无罪。以股权转让方式转让土地使用权，本质上发生流转的还是股权，并非土地使用权，土地使用权自始至终都归于同一公司所有，也就不存在所谓“倒卖”的问题，不能将股权转让与土地使用权转让之间简单地划等号。如果将其作为犯罪行为，势必会架空“公司股权可以依法转让”的基本原则，因此，涉及土地使用权转让的股权转让，实质上是公司股权的转让，其符合《公司法》的基本规定。至于为了绕开有关监管部门的监管，同时逃避土地增值税、营业税、契税等相关税项的征收，只能将其称为“钻法律的空子”，绝不能一刀切地将其划入违法犯罪行为之列。

延伸阅读

监事会

监事会是由全体监事组成的常设性机构，是公司的监督机构，成员不得少于三人（股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会）。监事会对公司的日常业务经营活动进行监督和检查，对公司财务以及公司董事、高级管理人员等履行职责的合法性进行监督。监事会的设置对于防止董事会、高级管理人员滥用职权损害公司和股东利益，促进公司的健康运营和长远发展有着重要作用。

一、监事会的组成

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事，监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

国有独资公司的监事会有特殊规定，国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

二、监事会的职权

监事会主要监督董事、经理的经营管理情况和公司财务。监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等机构协助其工作，聘请费用由公司承担。

监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。

三、监事会的召开

监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

四、监事会的召集

监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

参考文献

1．朱岳 任雨薇：《“以股权转让方式转让土地使用权”之行为认定》，载于“ 天达共和法律观察”公众号，2019年12月26日。