简析私募基金份额质权的设立问题

北京市炜衡（广州）律师事务所

金融市场交易通常分为货币市场和资本市场，其中货币市场和资本市场又细分了各种交易形式及投资方式，种类繁多且错综复杂，为确保金融市场业务稳健运营，合规管理以及风险控制是必不可少的环节，因此，法律法规的出台及不断完善成为了合规、风控的重要依据。

例如，为规范证券发行和交易行为以及保护投资者的合法权益，全国人大常委会修订通过了《证券法》，证监和银保监出台了金融市场相关政策规定；

为保障投资者持有金融产品的相关权利，《物权法》、《民法典》及其配套司法解释对权利质权的出质范围、设立方式及转让行为均有所规定。由于私募基金的特殊性，暂时缺乏统一的登记机关，因此笔者将在本文中通过比对《物权法》与《民法典》，着重解析私募基金份额出质的性质、私募基金份额质权的设立等问题。

一、私募基金的定义

基金投资是一种间接的证券投资方式，即基金投资者并不会直接将资金投资到股票或债券市场中，而是通过购买基金产品，申购基金公司发行的基金份额后，由基金管理人运用其专业的金融知识将基金产品所募集到的资金再投放至股票或债券市场。

在整个投资过程中，共有三方参与，除了基金管理人、基金投资者，还有基金托管人（即具有资格的银行），申购资金将由基金托管人托管。

日常生活中，我们所熟知的公募基金及私募基金是以资金的募集方式进行分类的。

公募基金的募集方式为向社会不特定投资者公开发行，此种基金受我国政府主管部门监管，相较于私募基金，在募、投、管、退等流程上均有较为严格的规范要求。

私募基金的募集方式则是非公开地向特定投资者发行，私募资金按照基金组织形式的类型分类又细分为契约型、公司型、合伙型私募基金。

二、基金份额质押的性质与物权法与民法典有关质押的规定

根据《物权法》（现已失效）及《民法典》的规定，质权作为一种担保物权，分为动产质权和权利质权，指债务人或第三人将其动产或有权处分的权利出质给债权人后，当债务人不履行到期债务或发生约定的实现质权的情形，债权人对该动产或权利的处置所得享有优先受偿权。

相较于动产，权利作为一种无形的财产，定义较为广泛，因此，法律对可以出质的权利范围作出了明确规定，包括汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单、可以转让的基金份额及股权、可以转让的知识产权中的财产权以及应收账款。

同时，为了灵活应对将来可能出现其他种类的权利质权的可能，《物权法》与《民法典》也规定了兜底条款。

可转让的基金份额属于可以出质的财产权利，因此我们理解，无论是公募基金抑或私募基金，相关质权均属于权利质权的性质。

《物权法》及《民法典》中关于基金份额质押设立的方式均有明确的规定。

《物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

《民法典》第四百四十三条规定：“以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。基金份额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

根据上述所列法条可看出，《民法典》对基金份额出质的部分内容作出了实质性修订。

第一，《民法典》第四百四十三条删除了原来《物权法》第二百二十六条关于以基金份额出质需要订立书面合同的规定。这是因为在《民法典》第四百二十七条及第四百四十六条已经规定，设立质权（包括权利质权）应当采用书面形式订立质押合同，因此，无须在《民法典》第四百四十三条中重复规定。

第二，《民法典》删除了《物权法》中基金份额出质的登记机构必须为证券登记结算机构（即中国证券登记结算有限责任公司）这一规定，不再强调单一的登记主体，为后续基金份额出质业务的登记预留了发展及完善的空间。

综上可见，基金份额质权的有效设立均要求进行质押登记。

对于该要求，我们理解，公募基金质权的设立不存在太大问题，因公募基金的交易一般通过交易平台进行，本身有关登记过户、存管、结算和出质等业务活动均须经过基金份额登记机构登记。

但是，鉴于私募基金目前的登记备案制度尚未完善，且私募基金有不同类型，因此私募基金份额的质权设立可能存在一定操作上的问题。

三、私募基金份额的质押方式

私募基金因与公募基金的募集方式不同，不能公开发行，只能向特定的机构或个人发行份额，具有规模小、仓位灵活、收入不稳定及流动性差几种特性，导致我国难以出台针对私募基金监管的相关政策，更没有现行有效的法律法规对私募基金份额的出质、登记等事项进行规范。

（一）私募基金份额质押目前的实践

私募基金一般分为契约型私募基金、合伙型私募基金和公司型私募基金，私募基金投资人根据所投资的私募基金的组织形式不同，私募基金份额对应表现为公司契约型私募基金份额、合伙企业财产份额和股权。

因此，不同形式的私募基金份额在质押设立方式上应存在差异。以合伙型私募基金的投资人持有的应为合伙企业的份额为例。

根据《合伙企业法》第二十五条和第七十二条、《民法典》第四百四十条第七款的规定，我们认为，合伙型私募基金财产份额的基金份额可以出质。

（二）私募基金份额质权设立方式的司法争议

就有限合伙型私募基金财产份额而言，尽管《合伙企业法》允许合伙份额可以出质，但现有法律框架中并未对具体的后续登记事宜及登记主管部门作出明确规定。

有学者认为，依据《民法典》第四百四十六条的规定，如认可有限合伙型私募基金财产份额属于法律规定可以出质的财产权利，其质权的设立则应当适用关于动产质权的规定，质权于质押财产交付时设立，登记只具有对抗性。

因此，当质权人以协议、合伙人名册登记等方式取得基金份额的实际控制权时，则视为质押财产已经交付，质权设立①。

司法实践中，在满足一定条件的情况下，法院判例也偏向于承认合伙型私募基金财产份额属于可以出质的财产权利，质权在交付时成功设立。

例如，（2014）虎商初字第0018号案件中，原告与被告一签订了《借款合同》，与被告二签订了《权利质押合同》将被告二在某创业投资合伙企业的实缴出资额及其享有的财产份额作为出质权利，为被告一的债务提供质押担保。某创业投资合伙企业对质押一事召开了合伙人会议进行决议，并与原告签订了《补充协议》。

法院认为，根据合伙人会议及《补充协议》的内容，原告已实际取得了该财产份额（即私募基金份额）的控制权，应当视为该质押财产已交付给原告，因此，质权设立，原告对质押财产享有优先受偿权②。

（三）私募基金份额质押方式的走向预测及可行性

虽然我国目前没有系统性的法律法规对私募基金份额质押进行规范，但私募基金份额的出质行为在金融市场上层出不穷，立法的空缺极容易导致相关交易出现信息不对称等风险，产生纠纷，因此，私募基金交易市场的规范性就显得极为重要。

虽然私募基金的性质与募集方式与公募基金不同，但类别均属于基金，完全可以参照公募基金适用登记生效原则。

现不少地方机关已经注意到上述问题，并尝试补充完善私募基金权利质押的规范空缺。

广州市金融工作局、广州市工商行政管理局于2016年11月18日联合印发了《关于支持广州股权交易中心开展有限合伙财产份额出质登记业务试点的指导意见》，由广州股权交易中心为有限合伙企业提供相关财产出质登记、托管等服务。虽该指导意见现已失效，但在2019年5月14日，广州市地方金融监督管理局、广州市市场监督管理局再次联合印发了《关于开展有限合伙企业财产份额出质登记业务试点有关事项的通知》，并附有《有限合伙企业财产份额出质登记业务操作指引》，由广东股权交易中心股份有限公司或中证报价南方股份有限公司办理出质登记业务。

继广州市印发相关指引实施后，2018年8月15日，浙江省工商行政管理局也开始实施《浙江省有限合伙企业财产份额出质登记暂行办法》，由企业登记机关负责办理出质登记业务。但是，办理出质登记业务的前提是合伙企业在登记机关办理了登记。如设立私募基金份额质权的对象是未办理登记的合伙企业，则相应的合伙份额仍将面临无法有效设立质权的风险。

现我国对于私募基金份额质押的规定还处于较为薄弱的阶段，仅有个别地方政府部门印发相关规定。相信在我国经济发展如此迅速的情况下，相关法律法规在未来将会被不断完善，严格把控交易市场的规范性。

①《人民司法·案例》2014年第12期“私募基金份额质押权成立的条件”（作者：刘晓夏）