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拍卖活动的历史，源远流长，最早可追溯到公元前5世纪历史学家希罗多德在其名著《历史》中所记载的适婚女子拍卖故事。在罗马帝国的扩张过程中，战争催生了拍卖业。17世纪，拍卖业在欧洲得以复兴。20世纪，世界两大拍卖行苏富比和佳士得进入繁荣昌盛时期，伦敦和纽约成为艺术品交易中心。可以说，拍卖活动贯穿了人类的整个贸易史。 近些年来，我国艺术品市场蓬勃发展，国际地位不断攀升。根据Artprice发布的第22期有关世界艺术市场的年度报告《2019年全球艺术市场年度报告》，2019年艺术市场继续深化，全球通过拍卖行售出的艺术品数量达55万件，创下历史新高；总成交额为133亿美元，较上年下降14%，主要原因为缺乏5000万美元上的杰作。2019年拍品的平均价格为24300美元。约 90% 的拍卖品售价低于 17000 美元。流拍率稳定在38%。美国的软实力最强（46亿美元），其次是中国（41亿美元）和英国（22亿美元）。这三强占据了全球艺术品拍卖成交额的82%。佳士得和苏富比的拍卖总额占全球艺术品拍卖市场的54%，分别为36.5亿美元和35.9亿美元。五家中国拍卖行上升至全球前十。 与此同时，与拍卖相关的法律纠纷，也呈现增长态势。诸多纠纷中，有一类纠纷的争议比较大，涉及拍卖人、委托人的瑕疵担保责任，业内称之为不保真条款。本文对此展开讨论，结构上包括三个部分：首先，介绍不保真条款的立法、行规及典型案例；其次，阐述与不保真条款相关的几个理论；最后，分析影响不保真条款效力的若干因素，涉及对拍卖人法律地位、拍卖法律关系以及竞买人/买受人的类型区分等。 （一）不保真条款释义 根据《拍卖法》第61条第2款，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。该条款即为“不保真条款”。根据该款，对于艺术品拍卖，只要拍卖人以一定的方式（如在拍卖图录上作出说明）声明不能保证作为拍卖标的的艺术品的真伪或品质，就不用为艺术品的瑕疵承担担保责任。 该款的目的在于，由于艺术品鉴定和评估的复杂性及专业性，因此要合理地平衡拍卖人的权利义务。但与此同时，如果不对该款的适用作严格限制会使该款成为拍卖人逃避责任的挡箭牌。该款的瑕疵担保责任，是否等同于《民法典》合同编（以下简称“合同编”）上的瑕疵担保责任？对于买受人而言，关于拍艺术品的真伪或品质的瑕疵，让其承担全部风险，是否公平？该规定是否会助长拍卖人不负责任的拍卖活动，或知假拍假，或与委托人串通一气，拍卖赝品，或对艺术品的品质漠不关心等？ 不保真条款有了上述法律依据以后，业内各大拍卖行纷纷对此进行了细化，主要从以下三个方面予以规制，第一，作出不承担瑕疵担保责任的声明；第二，要求竞买人确认其已了解并接受艺术品的现状，自担风险、自负其责；第三，明确拍卖图录不构成对其所载内容的担保。 （二）艺术品的本质与维度 在拍卖行交易的艺术品，包括但不限于两大块内容:一个是《艺术品经营管理办法》项下的艺术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品;另一个是文物艺术品。 1.艺术品的本质，包含了三个层次。首先，一件艺术品，属于一个总体，亦即属于作者的全部作品。一个艺术家的许多作品，彼此之间有显著的相像之处。其次，艺术家连同其创作的作品，并不是孤立的，而是隶属于同时同地的艺术宗派或艺术家庭。再次，这个艺术家庭还包括在一个更广大的总体之内，也就是其所在的时代或社会。要了解一件艺术品，一个艺术家，一群艺术家，必须要与其所属时代的精神和风俗联系起来。丹纳总结道，“艺术品的目的是表现某个主要的或凸出的特征，也就是某个重要的观念，比实际事物表现得更清楚更完全；为了做到这一点，艺术品必须是由许多互相联系的部分组成的一个总体，而各个部分的关系是经过有计划的改变的。” 2．艺术品具有三个维度。第一是其本源维度。追根溯源，艺术品是艺术家的内心表达，运用一定的技能，结合特定的材料，将艺术家心中对世界的看法，表达出来。本源属性关注的是艺术品内在的思想性、艺术性和社会性。第二是其经济维度。商品不是艺术品，艺术品却有可能是商品。艺术家在创作艺术品时，有可能出于追求经济目的，也可能出于其他目的。无论出于何种目的，一旦艺术品进入流通领域，即出现了买方和卖方，在社会中进行流转，那么艺术品的经济属性便显现了出来。大部分艺术品不具有公允价值，但是也有一部分艺术品，经常在拍卖市场上交易，便产生了一个可以通过拍卖价格所展现的经济价值。第三是其法律维度。艺术品要有物质材料作为载体，这些物质材料本身为物权法上的物，存在所有权人，受到法律的保护。艺术品创作出来之后，除了所有权之外，还有著作权等其他权利。法律属性关注与艺术品相关的民商事主体，他们所享有的权利以及所承担的义务。 （三）艺术品的真伪 与艺术品真伪相关的有三个术语，其含义各不相同。第一，真实性，是指作品的内在特征应当与其外在表述的信息相符，在此意义上，真实性往往是与伪造相对应的。受众在观赏时，当然会推定该艺术品是所指艺术家本人的作品。一旦得知该艺术品是其他人假冒艺术家创作的，其美感、认知和价值便会大打折扣。真实性，应当由市场决定，而不是法院。第二，原创性，作为著作权法的概念，是指作品来源于特定的作家，并且为正本而非复制品。从著作权法的角度而言，原创性表明作品是艺术家独创的而非抄袭别人。第三，归属，是指将艺术品指定给一个特定的艺术家、特定时期或者地理起源。归属的复杂性在于，错误归属的艺术品不一定就是不真实的，但是错误的归属会带来巨大的法律与经济影响。 《牛津英语词典》将“伪造”定义为“虚构的发明”或“虚假的生产”。艺术理论家倾向于描述伪造。人们可能将伪造的特征描述为：（1）模仿某物；（2）意图欺骗某人，或有能力欺骗某人，关于工作的出处。以绘画作为例子，伪造可能包括一个工作，尽可能复制一个现有的画，甚至复制原始艺术家的签名。在大多数情况下，创造这样的工作的人意图是使他人相信该复制品事实上是原件。这种类型的伪造可称为“欺骗性复制”。但是复制的人并不总是想欺骗。另一种伪造可称为“诚实的复制”，例如海报是复制品，制作海报的博物馆不存在欺骗的意图，没有人会错误以为海报是原始绘画。海报是“假的”，因为它并非“真实的”，但没有人期望它是真实的。因为“假的”比“伪造”少些贬义，所以我们可以使用“假”这个词作为诚实复制的缩写，“伪造”作为欺骗性的简写。由此可见，真伪中的“伪”，其重点在于伪造的复制，而伪造的复制（即“伪造”）显然不同于诚实的复制（即“假的”）。伪造是不道德的，违反了道义准则和法律准则。 为了鉴定艺术品和古董，专家一般运用三种主要属性的工具：肉眼鉴赏判断、历史文献或出处、科学分析。没有哪一种工具本身就是足够完美的。相反，它们互为补充。因此，基于鉴赏家意见的鉴定结果应由档案证据或科学报告支持。 （四）典型案例 虽无统一立法，但是在司法实践中，国内已经出现了一批涉及拍卖行对拍品不保真等方面的案例。 在苏敏罗与萧富元等拍卖合同纠纷上诉案中，原告以230万元的落槌价购得吴冠中《池塘》油画一幅，但是事后发现该画作可能系伪作。后来原告找到画家本人，并由画家针对画题写“此画非我所做，系伪作”等字样，因此原告针对拍卖人和委托人提起诉讼，认为两被告在明知是假画的情况下进行拍卖，其行为构成欺诈，要求撤销拍卖合同，被告返还拍卖价款及佣金等。法院认为，在不能证实拍卖人与委托人事先应知晓诉争拍品系伪作的情况下，拍卖人在拍卖交易中就诉争拍品的真伪瑕疵作出竞买人应当知晓的免责声明，并通过法律规定的拍卖展示程序有效保障了竞买人能够在竞买前充分了解诉争拍品的现实状况，且在对诉争拍品的介绍中亦未采用足以推翻免责声明的真确性描述或虚假宣传，所以拍卖人针对诉争拍品真伪瑕疵所作出的免责声明应当具备《拍卖法》第61条第2款规定的效力。基于此，驳回了原告的全部诉讼请求。 在许汉胜诉厦门经济特区拍卖行字画拍卖合同案中，拍得刘海粟等五幅字画的原告，因事后被鉴定为伪作，而将拍卖人诉讼至法院。法院认为，原告本应在拍卖成交前对拍卖品真伪进行判断。但是却在拍卖成交后将争议标的送至某鉴定委员会进行鉴定，对此法院不予认定，况且对中国字画至今尚无法定鉴定机构可对其真伪进行鉴定。原告不能举证说明拍卖人未就其已知拍卖作品的所有情况进行告知，不能证明拍卖人存在欺诈行为。在买受人难以说明拍卖人未就其已知拍卖标的情况作出说明，难以说明拍卖人未尽告知义务，且拍卖人已经明确声明不对拍卖标的的瑕疵承担责任的场合，买受人应当自行承担拍得伪作的不利后果。 在吴铁生诉上海德康拍卖公司等案中，原告通过拍卖，以4万元的价格购得红木冲天灵芝太师椅4把，根据宣传册显示，椅子材料为红木，年代为民国。嗣后，原告通过其他途径得知该物品为假货，其年代并非为民国时期，而是通过特殊工艺手段制作而成。为此，原告起诉至法院，要求委托人和拍卖人退还拍卖款并赔偿经济损失。法院认为，拍卖人在宣传册中的声明，足以使竞买人确信系争拍卖标的的制作年代为“民国”。所以，委托人和拍卖人在履行拍卖行为时有瑕疵，即给付的四把红木冲天灵芝太师椅，不是“民国”时期制作，而是“现代仿古红木家具”。根据原告的主张，其与两被告之间的拍卖与买卖关系应予解除。 （一）瑕疵担保责任之含义 瑕疵担保责任，原本是合同编项下买卖合同的出卖人所承担的责任，包括物和权利两个方面的瑕疵担保责任。我国学界对此有不同的解释。有的学者认为瑕疵担保责任应当包含于违约责任的框架之下。也有学者认为二者应当独立存在，是一种平行关系。 一般的观点是，拍卖人的瑕疵担保责任类似于合同编规定，包括权利瑕疵担保和物的瑕疵担保，即在拍卖法律关系中，拍卖人对其所交付的拍卖物，应当担保其权利完整无缺以及没有不符合法律规定的或当事人约定的质量要求，致灭失减少其价值或效用的瑕疵。 但是，如果仔细观察《拍卖法》第61条的责任，涉及拍卖标的的真伪或品质，表面上看，似乎仅仅与物的瑕疵担保有关，而没有规定权利的瑕疵担保。物的瑕疵，是指出卖人所交付的标的物在品质上不符合合同约定或法律规定的标准，致使该标的物的用途和价值消失。此类责任的构成标准包括：标的物必须存在瑕疵；该瑕疵必须于标的物风险转移给买受人时已经存在；买受人善意且无重大过失；买受人必须适时履行瑕疵通知义务。 没有规定，并不等于没有。权利瑕疵担保隐含于拍卖法律关系的背后，当然存在。如果拍卖的艺术品为真，但是有权利负担，那么很有可能会导致竞拍成功的买受人，最后因为该艺术品的权利人（通常是担保权人）行使权利而丧失该艺术品的所有权，最终导致竞拍的目的落空。之所以第61条没有规定权利瑕疵担保，是因为作出权利瑕疵担保的主体，应当是委托人，而不是拍卖人。从成本效益上看，将有无权利瑕疵的问题，交给委托人披露，成本更低，效率更高，而拍卖人不可能有精力和时间去调查每一件送拍的艺术品，是否存在权利瑕疵，拍卖人也无从查起。 实践中，拍卖规则包含明确的瑕疵担保免责声明是惯常的做法，例如中国嘉德拍卖规则第1章（总则）第5条（瑕疵担保）第1款，西泠印社拍卖规则第1部分（关于竞买人与买受人的主要条款）第9条（担保声明），以及北京保拍卖规则第1章（总则）第4条（瑕疵之担保）第1款。 专家已指出，瑕疵担保的免责声明，并不是绝对的，否则会造成竞买人利益的失衡，因此要作严格的解释。结合《拍卖法》第18条、第27条，拍卖人对于艺术品瑕疵的信息，源自委托人的告知义务和拍卖人的询问权利，如果委托人告知或者拍卖人询问得知的瑕疵，没有告知竞买人，拍卖人即应承担责任。换言之，拍卖人只有在明知委托人委托拍卖物之瑕疵而没有及时披露，依然进行拍卖时，才承担连带责任。 （二）免责之注意事项 在理解拍卖人的瑕疵担保责任时，应注意三个方面的问题。 1.艺术品的真伪，是否构成物的瑕疵？客观上，物的瑕疵是指所交付的标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有的特征。主观上，物的瑕疵是交付的标的物不符合当事人约定的品质，致使其价值或效用减少或灭失。我国《民法典》合同编兼采主观说和客观说。 有观点认为，瑕疵担保的免责应当仅仅限于拍卖标的的品质，而不应当延伸到真伪。其背后的理念是，真伪很难判断，拍卖人在其经验/知识的范围内，无法对所有的艺术品的真伪作出准确、客观的判断。确实如此，真伪鉴定，在实践中是个非常复杂的问题。甚至有些法院认为，无法对艺术品进行真伪鉴定。 上述观点值得商榷。一方面，真伪鉴定有其必要性，鉴定结论与当事人的诉求直接相关。如果将该问题置之不理，会助长赝品泛滥，纵容造假行为。另一方面，事实真实与法律真实，是两个不同的问题。有些艺术品因为年代久远，专业人员都难以辨别其真实，更何况法院等非专业人士。但是，对法院而言，追求法律真实，却是可行的。换言之，法院的主要工作是，通过证据规则去认定艺术品的真伪。例如，法院可以委托专业人士进行鉴定，对于经过合法程序取得的鉴定结论，可以视为在法律上解决了真伪问题。 需要进一步思考的是，在特定情况下，法院有无义务或责任介入鉴定真伪，法院的介入是否为必要或者更好，法院如何介入鉴定真伪，以及发生纠纷之后，事后的鉴定结论是否可以推翻拍卖结果等问题。 2.拍卖人并非买卖合同中的出卖人，其所负有的瑕疵担保责任，来源于委托人。委托人对送拍的艺术品享有所有权或处分权，对艺术品的作者、年代、材质、风格等信息应当是知悉的。委托人负有最直接的瑕疵担保责任。只不过在拍卖活动中，一个买卖合同被分拆成数个拍卖合同（委托拍卖合同、竞买合同以及成交确认书等）。 根据《拍卖法》第18条，拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵；拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。第27条规定，委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。如果委托人不将艺术品的瑕疵告知拍卖人，则拍卖人无从知晓该瑕疵，更谈不上向竞买人说明该瑕疵。但是，委托人未尽告知义务，并没有免除拍卖人向竞买人承担的说明该瑕疵的责任，尽管在该笔拍卖活动中拍卖人确实是不知情的。根据第61条，不知情的拍卖人在向买受人承担责任之后，可以向未尽告知义务的委托人追偿。 这些条款说明，委托人负有最终的瑕疵担保责任。不保真条款，一定程度上能够保护主观上善意的拍卖人的利益，即只有因为主观认知水平和客观检测条件无法确定真伪和品质的情况下，拍卖人才能适用不保真条款。如果拍卖人通过各种途径事先已经了解到艺术品存在瑕疵（包括物和权利），那么拍卖人有义务将这些信息披露。问题在于，拍卖人在多大程度上，负有义务向委托人去了解瑕疵信息；这项义务的边界，是否应当以上述法条所规定的内容为限度；如何判断在哪些情况下，拍卖人应当知道瑕疵信息，从而加重他们的负担和责任。 3.要注意合同编和《拍卖法》在使用上的相互衔接。拍卖合同作为买卖合同之一，虽然根据特别法优于普通法应当优先适用《拍卖法》，但是对于拍卖当事人的一般性权利、义务和责任等不能完全排除《民法典》合同编规定的适用。如果拍卖人故意造假、拍假的同时却又声明免责，这种矛盾说法构成欺诈将导致声明无效，应当按照合同编的相关规定承担民事责任而不是免除责任。 （一）买者自负原则之含义 从另一个角度看，《拍卖法》第61条第2款的本质，是买者自负（caveat emptor）原则在拍卖活动中的运用。英国《买卖法》在其发展的早期，买者自负原则曾被法院普遍适用。买方自负原则，是指卖方没有披露货物缺陷的义务，买方在购买时凭自己的判断，而不是凭卖方作出的任何明示或默示的陈述。 根据该原则，买方有自己的眼睛，应该让买方自己去判断货物的品质，自己承受选择的后果。如果买方不确定货物的品质或者该货物的卖方所有权，买方的救济方法是向其他人咨询，或者从卖方处获得适当的担保（warranty）。如果卖方故意对货物的性质或品质或者该货物的所有权作出虚假陈述，那么买方可以以欺诈的侵权提起诉讼。 如果卖方不仅陈述事实，而且用明示的担保词语担保其真实性，那么卖方应当对欺诈负责。尽管合同的存在对担保责任成立的重要因素，但是并不必然使得该担保事实上应当成为合同条款——该担保责任的设置可以与交易习惯相关联，用以吸引买方来购买。简言之，卖方的担保责任不是合同上的责任，而是侵权上的责任，即卖方作出了虚假陈述，欺诈买方签订合同。但是在不存在欺诈的场合，卖方仅陈述事实，不足以使其对陈述的虚假性承担责任，除非其对真实性作出明示担保，即卖方要用担保字样，以确立诉因。 在19世纪，凭描述的买卖和特定物的买卖是作为对立面而出现的。买者自负原则根据对买家可获知交易物信息的确定性不同而对买家有不同程度的要求。在1868年的一个案例中，法官强调了特定物的买卖与凭描述的买卖之间的区别，前者的买方能够自行检验货物，不要求默示的担保，而后者的买方没有机会自行检验货物，因此依赖卖方的技能和判断。要让一个合同成为凭描述的买卖，所依赖的描述性陈述，必须作为合同的条款，而不仅仅是吸引买方签订合同的陈述，即应当将外部劝诱与内在承诺区分开来。在特定物的买卖中，货物已经现实存在并且被指定，买方可以自行检查。而特定物买卖合同则应当在签订合同时，货物在物理上被指定以及当时物理检验的可获得性，意味着该货物已经确定，符合双方之间的约定，并且应当是现实存在的唯一货物。 买者自负原则，让买者承担了极大的风险，同时为卖者逃避责任提供了合理的借口。正是因为风险太大，不利于保护没有经验的买者，所以后来法律的发展，从“买者当心”转向了“卖者义务”，即法律对卖者施加了更多的义务，例如要求卖者承担瑕疵担保责任。 （二）买者自负原则在艺术品拍卖中的适用 艺术品拍卖，是一种特定物的买卖。在拍卖之前，拍卖人会安排预展，以便让潜在的竞买人有充分的时间去观察艺术品。但是由于时间有限，且受制于检测方法的技术和成本，竞买人不可能全凭自己的肉眼观察即能形成客观的评价或结论。 换言之，这种交易方式，也称为“按现状交货”（as is）。拍卖人一般通过该方式（买卖双方认可正在出售商品的现状，且买方接受这个商品的全部瑕疵，无论是现在还是将来）来实行免责，因此很少有因为艺术品品质而产生冲突的案例。同时法院采用买者自负原则，买方有责任也有充足时间事先检查确认艺术品的品质，然而品质的缺损最有可能发生的时间却是在出价成功一直到买方收到拍品之间。 在一个案例中，共七幅艺术品被成功拍卖。其中一幅作者为Glackens的油画，被买方指出为假，同时控告拍卖行违背担保。而拍卖行则坚持基于买方签署的销售单形成的免责声明，认为自己不承担责任。该销售单包含以下陈述：所有所售财产基于“as is”原则，拍卖人和委托人皆不做任何保证、担保等。法院认为此关于真实性的免责声明有效，因为买方确实签署了这一份使用非常清晰明确语言写成的销售单并且《合同法》中没有条款阻碍这类免责声明。此后，类似的免责声明被法院广泛认同。根据《美国统一商法典》，当拍卖人提供的“免责声明”中的陈述不能适中表达清晰一致时，这种“免责声明”则判定无效。 与买者自负原则相关的一个重要问题是销售条件。传统上来说，买方在竞价时是基于“买方谨慎”原则，同时基于对销售条件和拍卖行提供的担保限制的广泛理解。然而随着拍卖市场的不断变化，拍卖行越发基于客户对于拥有艺术品的兴趣来吸引他们，而不是基于他们的法律经验和商业素养，从而导致大量新增加的竞买人中包含了许多对拍卖行业惯例规则不了解的人。不仅这类人不清楚拍卖的技术问题和相关术语，许多一般大众也几乎无法区分各个拍卖行使用的销售专业术语之间的区别。而通过销售术语之间的差别，可以很明显地对比出各拍卖行所提供的保证或担保的区别。 苏富比和佳士得是典型的对买方提供有力保护的拍卖行。这类拍卖行致力于处理大多数买方关心的关于拍品包括时间、来源等等因素的真实性问题。苏富比则将“著作权”定义为“创造者、时期、文化和来源”这一术语并将其陈述在销售条件之中：苏富比对图录或其他对拍品品质的正确真实性描述提供担保，除了一些特例，比如创作期在1870年以前的艺术品等等。相关术语使用粗体进行标注。而佳士得也设定了相似的真实性担保规则，但仅对图录中的首行文字由大写突出表示的陈述才承担真实性担保责任。且苏富比和佳士得二者皆就真实性担保的履行规定了一些诸如买家于拍卖之日起五年内主张退货、按照拍卖时的原状退货及买家应当提供双方认可的两名以上专家的书面意见等的限制。即便这二者是对买方提供有力保护的拍卖行，仍在其拍卖业务规则中规定了审看义务。 在我国拍卖实践中，拍卖人的拍卖规则大多包含了买者自负/审看责任的内容，例如《中国嘉德拍卖规则》第1章（总则）第5条（瑕疵担保）第1款，《北京保拍卖规则》第1章（总则）第4条（瑕疵之担保）第2款和第3章（关于竞买人和买受人）第32条（竞买人之审看责任）。传统意义上买者自负原则，在适用特定物买卖的艺术品拍卖中，仍然沿用，且其主要内容可以概括为：要求或强调竞买人亲自查看并对现状表示满意，对拍卖物的瑕疵已经充分了解并接受。对自己的拍卖行为承担法律责任。自愿承担风险，并放弃异议的权利。 （一）拍卖图录及其陈述 拍卖图录，是指拍卖人在拍卖日前散发给不特定对象的对拍卖标的进行介绍的电子或文本形式的资料。艺术品拍卖中，一般具备写真图像和文字描述两部内容。写真图像，仅仅是对拍卖标的外观的呈现，不能说明其内在品质，也不能其年代和作者，只是表明这个标的将被拍卖。因此，只要拍卖标的外观与图像不存在明显的、重大的差异，图像一般在法律上没有意义。文字描述，其中作者、材质和年代，最容易发生纠纷。关键问题是，什么条件下，拍卖图录上的文字描述，构成确定性描述。判断前提是，在具体表述上是否存在明显且强烈的截止判断的措辞。 根据《文物艺术品拍卖规程》第8条，拍卖活动举办前，拍卖人应制作拍卖图录，以便相关各方了解拍卖活动以及拍卖标的的基本情况。拍卖图录一般包括以下内容：拍卖活动名称、预展及拍卖的时间和地点、拍卖规则等拍卖参与各方应知悉的内容、委托竞投授权文本、拍卖人联络方式等信息、拍卖标的基本情况及特别说明。基本情况包括拍卖标的名称、作者及生辰、年代、形式、质地、尺寸、钤印、题跋、参考价等内容。拍卖图录的内容应符合省、自治区、直辖市人民政府文物行政主管部门的审核意见。对于禁止出境的拍卖标的、无保留价的拍卖标的，拍卖人应于拍卖图录上特别标注。应竞买人的要求，拍卖人可提供拍卖标的状态报告，作为拍卖图录的补充。全部拍卖标的应刊印于拍卖图录，并可根据需要配附图片，图片应尽可能准确反映拍卖标的的实际状况和品质。 一般而言，拍卖图录，不构成对竞买人/买受人的担保。但是，是否构成担保，最关键的是要看拍卖图录对于艺术品的描述，特别是文字部分，是否明确表示提供担保，换而言之，文字描述是否具有事实上的合理根基，是否足以让竞买人/买受人产生对艺术品真伪的实质性判断。 （二）与图录不确定相关的案例 在一个案例中，原告通过公开拍卖，购买了几幅标为劳尔·杜飞绘画的作品，但是随后发现系伪作，于是将拍卖人告上法庭，要求撤销合同。在一审中，法院认为拍卖人的免责声明是不充分的，因其未能引起作为买方的原告对特定的出售条件的关注，并且含蓄地表示该作品的归属，让原告真诚地相信该作品的作者就是所标记的艺术家。基于此，一审法院判决原告胜诉。在被告提起的上诉中，二审法院认为，在拍卖活动中，描述和解释画作的拍卖图录，包含了对所称艺术家之画作真实性的任何明示或默示担保或陈述的免责条款；在没有故意的欺诈意图的情况下，买方承担以下风险，即在辨认画作属于所称艺术家的原始作品、继而参与竞拍时，他们可能是错误的，因此买方在适用买方自负原则的情况下未能尽到谨慎，不能通过诉讼主张这是一个坏的交易。 另一个案例涉及7件中国艺术品的交易。原告在收到陶器和玉雕之后，怀疑一个花瓶并非被告所称的那样属于宋朝，于是提起诉讼，要求撤销合同。法院认为，第一，在判断艺术品是否与卖方被告所提供的描述相一致时，所适用的标准是，卖方向原告作出的关于艺术品的陈述，是否可以说，当其作出时具有事实上的合理根据。第二，对于特定物品，本案的证据显示，卖方将某个特定物品归属于某个特定期间，缺乏事实上的合理根据。据此，支持原告的诉请，准予撤销合同，被告向原告返还价款连同利息。 还有一个案例，原告购买了一些标记为著名画家萨尔瓦多·达利的作品，随后以这些画作并非真迹为由，将卖方（夏威夷的一家美术馆）诉讼至法院。经过审理，法院认为：如果关于真伪的陈述，当其作出时不具有事实上的合理根据，那么基于违反夏威夷法律项下的明示担保，买方可以获得救济；对于经该领域的专家或者从事经营的商人证明为真的艺术品，该真伪的证明构成了明示担保。 关于拍卖图录的冲突，还有一些其他的案例。在一个案例中，竞买人Jendwine成功拍下两幅油画作品，一幅作者为克劳德珞，另一幅作者为特尼斯。竞买人认为作者的名字被印在了拍卖图录上，因此该图录提供了真实性的担保。但拍卖行却认为印在图录中的名字并不能形成这幅作品确实是此作者所作的担保意见。对于二者的纠纷，法院认为拍卖行在理，因为艺术品年代过于久远，拍卖行无法确定这幅作品是否真的由他们认为的作者所作，也情有可原。该案的结果成为了对于拍卖图录描述的一般规则，即图录仅代表卖方的意见，而不能代表其他含义。除了拍卖图录以外，还有其他形式可以表现作品的归属。在另一个案例中，卖方提供了一张收据，收据中指明了所购作品的作者名字。法院认为，一份正式收据上的描述，在出售时构成了一种明确的担保，而不仅仅只是卖方的意见。 在实践中，拍卖人的拍卖规则通常包含图录之不确定性的内容，例如《中国嘉德拍卖规则》第3章第32条（图录之不确定性），《西泠印社拍卖规则》第1部分（关于竞买人与买受人的主要条款）第3条，以及《北京保拍卖规则》第3章（关于竞买人和买受人）第30条（拍卖品图录）。拍卖图录或文字描述，除作出明显且强烈的截止判断或陈述之外，因其判断或陈述的不确定性，应仅作参考而非成为交易的合理根据，也据此不构成对该笔拍卖交易的担保。但对于收据等文书或票据上所载明的陈述，亦可能因其较之拍卖图录更正式而能被认定为判断作品归属的明确声明，从而构成对该笔交易的真实性担保。 （一）拍卖法律关系之辨 拍卖合同是一个广义上的概念，并不是指一个称之为拍卖合同的合同。在拍卖活动中，涉及委托人、拍卖人、竞买人以及买受人等主体。这些主体并没有出现在一个合同上，而是分别签订协议。狭义上，拍卖合同是指委托拍卖合同，即委托人与拍卖人之间签订的、委托人依法委托拍卖人拍卖物品或财产权利，委托人向拍卖人支付报酬的合同。 除了委托拍卖合同之外，拍卖活动还涉及竞买合同、成交确认书。竞买合同，是指拍卖人与各竞买人之间签订的、拍卖人向各竞买人提供拍卖服务的合同。成交确认书，是指拍卖成交之后，拍卖人与买受人之间签订的确认书。拍卖人的拍卖规则和拍卖注意事项，以及除了价款之外的合同条款，均规定在竞买合同中。成交确认书是对拍卖事实予以确认的书面文件，其内容仅包括经过公开竞价之后的成交价款。 问题在于，委托人与竞买人或买受人之间不直接发生法律关系，双方并未直接签订合同，但是根据《拍卖法》第40条，买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。买受人要求委托人承担违约责任的依据是什么，难道在买受人和委托人之间存在一个直接的合同？如果根据拍卖规程，拍卖的标的物保存在拍卖人处，委托人实际上也无法履行交付的义务。此外，根据《拍卖法》第39条，买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任。买受人应当对谁承担违约责任？按照第40条的逻辑，委托人是否有权按照该条直接要求买受人承担责任？ 关于委托拍卖合同的性质，主要存在居间合同说、行纪合同说、委托合同说等理论。有学者将拍卖法律关系一分为三，认为拍卖当事人之间存在不同的法律关系。首先，委托人与拍卖人之间属于委托合同关系。其次，拍卖人与竞买人之间属于居间合同关系。再次，委托人与竞买人之间构成买卖合同关系。拍卖人具有二元性地位，既是委托人的代理人，又是竞买人的居间人。 （二）谁是更好的风险承担者 风险，是指对某一事实的不确定性的判断，即鉴于当前的人力物力，无法把握、确定某个事实。从该事实是否可以客观察觉来看，风险可以分为可察觉的风险和不可察觉的风险。前者又分为明知的风险、应当知道的风险。明知而不告知，或者应当知道而不知道，都应当承担不利的后果。后者是指受到条件所限，不可能知道的风险。 在拍卖活动中，因拍卖物的图像信息或文字描述等关键信息系首先由委托人提供给拍卖人的，拍卖人对委托人提供的信息可能进行检验，但由于每一批次的拍卖物数量大且风格各异，不能苛求拍卖人对所有拍卖物进行全面的鉴定，拍卖人应当仅负担对拍卖物的保存责任和对拍卖物基本信息的校验义务，如拍卖人仅对委托人提供图像和文字是否与拍卖物表面现状是否大致相符承担校验义务。而对于委托人而言，其相较于拍卖人而言更容易获得对拍卖物的来源、品质等信息，且因其具有全面说明拍卖物信息的义务，也更应当承担对其提供信息的真实性责任。根据最小成本原则，在一般情况下，拍卖活动的真实性责任应当由最容易获悉拍卖物信息的主体来承担，即由委托人承担。 然而，对于不同类型的竞买人，应当予以区别对待。基于“买者自负”原则或所谓买者的审看义务，竞买人应当基于其自己的专业知识和判断能力对竞买所得拍卖物的真实性承担风险。根据所掌握的知识、经验和技能的不同，竞买人可以分为专业竞买人和一般竞买人。前者是指专门从事艺术品投资的经销商、画廊等。他们是专业的投资者，有自己的专家，有较为丰富的经验，专事艺术品投资和买卖。因此，他们对于艺术品的真伪、价值等，可以自己进行较为准确、客观的判断，应当完全负担买者审看义务，在法律上分配最大的风险。后者是指一般的社会公众。他们对于艺术品买卖没有很多经验，无法判断艺术品的潜在价值，更多地依赖于拍卖人所提供的信息。因此，对于这部分人，根据公平的价值取向，法律应当提供更为全面的保护，不应由其负担拍卖物真实性的风险。 拍卖人成为风险承担者，是相对于竞买人、不是委托人而言的。拍卖人有更多的专家、更强的资金实力、更丰富的经验。与竞买人相比，处于更好的规避风险的地位。在征集拍卖的艺术品时，拍卖人更容易了解拍卖物的来源以及委托人的信息等情况。拍卖人在组织拍卖活动时，其主观应为善意。第一，不明知为假。主观上不知道或者应当不知道为假，要结合拍卖人的水平来判断。客观上，难以发现为假，结合艺术品的年代、材质等因素，予以考量。第二，程序合法、到位。第三，没有其他欺诈或诱导行为。应考虑是否引入双重标准，即拍卖人的主观标准和客观标准。前者强调拍卖人自己具有的知识、经验和技能，后者强调一个处于拍卖人地位的合理第三人，应当具有的知识、经验和技能。拍卖人不同于一般人，应当更具有丰富的辨别真伪的经验。 对于竞买人而言，还应当考虑对他们提供权利受到损害时的救济途径。佳士得等大拍卖行对此先行一步，一方面突破了传统的免责规则，做出了真实性担保，另一方面又对买受人的赔偿责任进行了限制，值得思考。根据《佳士得拍卖规则》第E-2部分，如果买受人在拍卖之日起五年内通知拍卖行，拍卖物为赝品的，那么在满足一系列条件的情况下，拍卖行将退还拍卖款；其中一个条件是，要取得买受人和拍卖行共同认可的两位公认专家在拍卖领域中的书面意见，以确认该拍卖品是赝品。 综上所述，不保真条款不是一个条款，而是一组具有内在逻辑关系的条款的总称，实践中表现为三个层面，相互联系，目的在于将拍卖人的风险降到最低，保护拍卖人的利益。我们需要深入研究的是，从行规本义以及行业发展来看，不保真条款的功能是什么？对于整个行业发展，是否起到了积极、正面的推动作用？同时也要考虑，反对该条款的理由是什么？如果取消这个条款，会产生怎样的后果？ 不保真条款在实践中，已发展成一系列条款组成的拍卖人对于艺术品真伪纷争的免责体系。拍卖人为了保护自己的权益，会尽可能地利用该条款及其背后所架构的免责体系，以便规避艺术品真伪纷争所带来的风险。对于拍卖行业，此举是理性的选择，合理合法。但是，需要全面、细致地审视不保真条款的本质及其带来的利弊关系。将真伪的风险最终分配给委托人，更为妥当。在拍卖过程中，如果拍卖人主观上恶意（例如明知赝品而不做提示），亦要承担责任。此外，应当在个案中确定风险的承担，因为商法的世界不是非黑即白，要结合各种因素加以分析。对于竞买人/买受人而言，建议借鉴金融消费者的概念，区分一般竞买人和专业竞买人。对于后者，尽可能让其承担风险，自行判断；对于前者，则应当更多地予以保护，提供充分的救济途径。不保真条款的本质，是行业发展的内在机理，在沿袭传统的基础上，要兼顾公平原则，让故意造假者、知假卖假者、知情不报者无路可走，让弱势者、权利受侵害者得到保护。 文章来源：《法律适用》2020年第11期 |
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