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陈贤贵 摘要：作为经由判例发展而成的证明方法，表见证明在强化法官心证、纾解当事人关于因果关系及过错的证明困难及法安定性等具有重要意义。鉴于事实推定在适用上存在诸多问题，学界关于表见证明为数不多的讨论中，存在“引入表见证明取代事实推定”和“吸收表见证明功能完善事实推定”两种立场，但均存在难以克服的局限。确立表见证明制度，并以盖然性的强度为标准类型化经验法则，构建事实推定与表见证明“二元”并轨制，或更有助于实现法官心证客观化。 关键词：表见证明；经验法则；证据评价；事实推定；心证客观化 作者简介：陈贤贵，华侨大学法学院副教授，法学博士，福建省高校人文社会科学研究基地华侨大学地方法治研究中心研究员，主要研究方向：民事诉讼法学(福建泉州362021)。 基金项目：中央高校基本科研业务经费资助项目华侨大学哲学社会科学青年学者成长工程(16SKGC—QT06)中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1006—1398(2017)05—0063—10 作为证据法上的重要制度，表见证明系经德国1877年民事诉讼法施行后的司法判例渐次发展而成。尤其是该法实施之后，自法定证据思考模式转向自由心证主义所发生适应上的困难，更是被学者视为表见证明制度发展的前提基础。①基于学说和判例的深厚积累，以及表见证明在司法实践中对于因果关系和可归责性的证明发挥“独特而不可替代的作用”②。2005年《德国民事诉讼法》承认了特定情形下的表见证明。③实践上，德国上诉法院更是常常将表见证明作为纠正下级法院的事实认定的修正手段。④对此，我国学界尚未予以充分关注和系统的讨论，实务上也缺乏足够的认识和必要的开展。2002年4月颁布实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释》(以下简称《证据规定》)第9条第3项规定及2015年2月颁布实施的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》(以下简称《民诉法解释》)第93条第3项沿袭的“事实推定”，被认为是与表见证明具有“家族相似性”制度⑤。从形式上看，两者确实都是“根据已知事收稿日期：2017—07—25① 自由心证所要求的确信程度，对举证人就可归责性或因果关系等要件事实造成一定程度的证明困难。姜世明：《证据评价论》，台北：新学林出版股份有限公司，2014年，第326页。⑦毕玉谦：《试论表见证明的基本属性与应用功能之界定》，《证据科学》2007年第15卷。③根据《德国民事诉讼法》第371a条第1款第二句：对以电子形式提交的声明，依照《签名法》进行审查后得出的真实性之表见，仅能通过“严重怀疑声明由签名所有人发出”的证实性事实加以动摇。参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门：厦门大学出版社，2015年，第91页。④[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2006年，第133页。⑤胡学军教授认为，事实推定就是一个与表见证明具有“家族相似性”的宽泛概念，表见证明属于事实推定的观点并不鲜见，但事实推定并非皆具有表见证明的效力。胡学军：《表见证明理论批判》，《法律科学》2014年第4期。万方数据
64华侨大学学报(哲学社会科学版)2 O 1 7年第fi期实和日常经验法则推定另一事实”并发生“当事人无须举证证明”效果；但就实质而言，它们所依据的无论是“已知事实”还是“日常经验法则”均存在质的不同要求，适用效果上也有很大差异。更为重要的是，长期以来，事实推定在我国司法适用上经常出现法官擅断、程序不公、司法公信缺失及法律适用不统一等问题，因而常遭致学界对于其不能作为举证责任减轻手段的怀疑及法官造法的批判。即使是在德国，事实推定也面临同样的质疑。“事实推定几乎总是改变了法律本身。要么是法定的证明责任分配被随意改变，要么就是证明尺度被降级。这种做法无论从哪个角度都是缺乏合法性的。”①因此，无论是德国还是我国学界，均有人提出“法官应彻底放弃事实推定，并以表见证明取代之”②的主张。那么，究竟何为表见证明，其如何运作，未来我国是否有必要引入表见证明?这些问题无疑均是未来我国民事证据立法和实践开展无法回避的问题，也构成本文的研讨重点。一表见证明的界定(一)表见证明的定义表见证明经判例创设至今虽已有相当的历史，但关于其定义、性质及其与关联制度区别为何，仍不甚明了，以至有学者感慨道：“尽管学者对表见证明已经作了深入的研究，然而它在至今仍然是整个证明法学领域最为含混也是最难回答的问题之一。”⑧通常认为，表见证明是指基于由一般生活经验而推得的典型事像，法院由某一客观存在的事实而推断另一对于裁判而言具有重要性的待证事实之证据提出过程。④例如，医生为产妇做完剖腹手术之后将一团纱布遗留在产妇体内的事实，可以推断该医生存在过失。台湾地区学界主流基本持这种见解。⑤由此，在具体个案中，如果某一事实获得确认，而该事实依一般生活经验促使往某一方向进行及发展，而且指向某一特定因果关系或可归责性，那么，基于这一初始表征事实，可以认为待证的因果关系或可归责性得以证明。“若在生活经验法则上表现一定之原因，而且通常皆朝一定的方向演变，即被认定为经过定型的事象时，即得直接推定过失或因果关系之要件事实存在。”⑥相比之下，日本学者一般将表见证明视为一种“大致推定”⑦。所谓大致推定，是指法官在事实推定中所使用的经验法则具有高度盖然性时，如果前提事实获得证明，那么法官对于推定事实形成的心证几乎一举接近证明度，即为“大致的推定”；如果对方当事人未能提出反证证明该推定为错误或存疑．那么推定的事实就此获得确认，接受这种证明的状态即为表见证明。⑧基于此，表见证明是一种以高度盖然性的经验法则为基础的显而易见之事实推定，即从侵权行为等客观事实过程中直接推定具有符合法律所规定的如过失或因果关系等构成要件。⑨简言之，德国及台湾地区学界侧重从证据提出的角度理解表见证明，并未仅限乎因果关系或可归责性，且实务中也仅要求“存在某种过失”即可；而日本学者倾向于将表见证明界定为一种推定，而且严格限于那些构成侵权的较难证明的要件事实，实务中也要求当事人必须主张①[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第85页。②周翠：《从事实推定到表见证明》，《现代法学》2014年第6期。③[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第132页。④姜世明：《举证责任与证明度》，第308页。⑤陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台北：三民书局股份有限公司，2005年，第490页。⑥ 雷万来：《民事证据法论》，台北：瑞兴图书出版有限公司．1997年，第280页。⑦这种“大致推定”通常被应用于交通事故损害赔偿诉讼，作为减轻原告立证责任而采取的个别策略。参见[目]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，北京：法律出版社，2001年，第205页。⑧[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，北京：法律出版社，2008年，第402页。⑨[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，北京：法律出版社，1995年，第114页。万方数据
论表见证明65“特定的过失事实”。对此，本文则更倾向于前者，因为表见证明本质上是一种经验推定，通常认为属于证据评价的范畴，是法官在自由心证范围内适用经验法则的问题，其价值在于使法官获得对某个事实主张的全面心证。①法官对于某一待证事实的认定，如果认为可应用表见证明，那么其对于该待证事实所形成的心证即为完全确信，否则便无表明证明适用的余地或可能。如果法官采纳了某个表见证明，那么相对方当事人仅需通过反证即可将法官心证加以推翻，而无需进行相反的证明。基于此，所谓表见证明，是指法院利用一般生活经验法则，经由某一具有典型性的事实或现象(客观存在的、在经验上有足够盖然性的事实表征)，推断另一事实的存在。②应须强调的是，表见证明的应用，并不导致因果关系和可归责性的举证责任发生转移，而仅仅减轻了主张方当事人(通常为原告)负担的提供证据的责任，并将提供反证的责任转置于相对方当事人，从而使主张方较为容易证明存在因果关系和可归责性；就相对方当事人而言，其虽被课以提供反证的责任，但因举证责任本身并没有转移，?乓只需提出证据使法官对因果关系和可归责性的存在产生怀疑(事实处于真伪不明)即获得举证成功，而不必从反面证明不存在因果关系和可归责性，因而表见证明是举证责任减轻的一种情形，证明度并不存在一般性降低，也无法变动实体法要件。(二)表见证明与关联概念的辨析1．表见证明与举证责任转换所谓证明责任转换，是指依据举证责任分配一般法则原将某待证事实的举证责任划归某一方当事人负担，但因当事人合意、法律规定或由实务创设而将该举证责任转换为由相对方当事人负担。③其大致包括为意定的举证责任转换、法定的举证责任转换和实务创设的举证责任转换三种类型。意定的举证责任转换是诉讼契约的一种，是指当事人经由举证责任契约将依法本应由某一方当事人就某一要件事实负举证责任，改置为由相对方当事人承担，即举证责任契约。④法定的举证责任转换，是指经由法规范定性及举证责任分配一般原则适用后，所被决定的举证责任分配结果可能对应负举证责任一方当事人造成不可期待的证明困难，基于武器平等、诚信原则等法理，而在立法时或经由实务创设，对于部分事件类型就该举证责任分配结果加以调置，而将举证责任转换为原不负举证责任一方当事人负担。⑧如台湾地区“民法”第187条第2款规定“前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。”又如大陆地区《侵权责任法》第33条、第38条关于无过错负补偿责任或免责规定。实务创设的举证责任转换的类型，德国司法上较为多见，这有赖于对举证责任转换及举证责任必要区别的深刻认识。就此而言，我国大陆地区学者通常理解的“举证责任转移制度是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移”⑥不免带有片面性。简言之，举证责任转换是对于可能导致适用失当的一般证明责任分配规则(法律要件分类说)的调整，并将部分证明责任从负举证责任一方当事人转移至不负举证责任方当事人。有学①[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，第135页。②如果存在两个以上典型事实经过，则不能适用表见证明，例如在道路滑到之人，可能是园路上薄冰层所致，也可能是路面积雪所致，而被告如仅负有去除薄冰义务但无去除积雪义务，则被害人不能主张依表见证明认定肇因于路面薄冰层，即使该主张依日常生活经验具有较高的盖然性。姜世明：《举证责任与证明度》第328页。③姜世明：《民事证据法实例研习(一)》，台北：学林出版股份有限公司，2005年，第266页。④姜世明：《民事证据法实例研习(二)》，台北：学林出版股份有限公司，2006年，第77页。⑤姜世明：《举证责任与证明度》，第24页。⑥程春华：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移》，《现代法学》2008年第2期。万方数据
66华侨大学学报(哲学社会科学版)2 0 1 7年第5期者认为，根据经验法则构成所谓的表见证明，导致当事人具体举证责任的转换。①本文则认为，表见证明向来主要适用于被害人或债权人对于其负有举证证明加害人或债务人可归责性(如过错)面临举证不能时，对被害人或侵权人应负举证责任加以减轻的方式，亦即，关于因果关系和可归责性的举证责任并不发生转移，而是仍南受害人或债权人负担。②因而，表见证明仅为举证责任减轻制度之一环。④2．表见证明与证明妨碍证明妨碍的基本含义是指因不负举证责任一方当事人的作为或不作为导致案件事实无法澄清而为的处置。更准确而言，证明妨碍，即不负举证责任的当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有举证责任的方式认的证据提出陷人不可能时，在事实认定上就举证人的事实主张，作为该举证人有利的调整而言。④证明妨碍应具以下要件：(1)行为人具有过错；(2)行为人的作为或不作为导致事实无法澄清；(3)该作为或不作为与对判决具有重要性具有因果关系。至于该行为发生于诉讼开始之前或之后，并不影响证明妨碍的成立。⑨如《证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《民诉法适用解释》第】13条规定：“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第11l条规定，对其处以罚款、拘留。”以及侵权责任法第58条规定，共同构成了我国证明妨碍规则。证明妨碍与表见证明同属于法官认定案件事实的手段，两者应用于案件事实没有直接证据可供证明的情形，均是对应负举证责任一方当事人面临举证困难时的救济：两者的主要区别是：证明妨碍适用前提是行为人故意或过失的作为或不作为，导致证据毁损或灭失，属于对违反诚信原则的一种程序法上制裁；而表见证明不以行为人的过错为前提。⑥3．表见证明与间接证明间接证明是相对直接证明而言的证明方式，两者主要区别于所依赖的证据种类不同，即以直接证据证明待证事实，为直接证明；反之，即为间接证明。⑦关于间接证明，根据证明所依本证或反证的不同，又可分为间接本证证明和间接反正证明。所谓间接本证证明，是指负有举证责任的当事人对于待证的主要事实，因无法提出直接证据加以证明而提出间接证据证明间接事实，并根据该间接事实依经验法则推断该待证主要事实大抵存在。⑧间接反正证明则是指为了防止本证待证事实被推断确认的不利后果，不负举证责任的当事人提出反证，如果其...
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