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编者按：
在今年的九届全国人大五次会议上，全国人大代表、著名法学家应松年教授向全国人大提交了建议修改《中华人民共和国行政诉讼法》的议案，其中关于对“起诉不停止执行原则”进行修正的建议是一项重要内容。本文在阐明关于“不停止执行原则”的争论的同时，介绍了该原则当前面临的困境，指出应当对不停止执行原则进行某些修正，并就该原则的法律适用问题提出了一些中肯的建议。可以说，对不停止执行原则进行符合法理和实践需要的修正，是对我国现行行政诉讼执行理论的重大突破和发展。?
我国法上的不停止执行原则
起诉不停止执行和复议不停止执行是我国行政诉讼法和行政复议法上的重要制度，也是一项重要原则。为表述方便，本文将这两项分别列于行政诉讼法和行政复议法上的原则，统称为不停止执行原则。
行政复议法和行政诉讼法均采用了“不停止执行为原则，停止执行为例外”的理念。一般认为，不停止执行原则是“世界各国公认的”一项准则，是由行政行为自身的公定力、拘束力和执行力等所决定的，有利于提高行政效率。行政行为的效力应得到其他国家机关的尊重，并不受复议、诉讼活动的影响。关于当前通行的不停止执行原则的理论依据，概括起来有四点：第一，行政行为的公定力理论是该原则的理论基石。第二，行政行为具有执行力，执行力在复议和诉讼阶段的延伸，必然导出不停止执行原则。第三，行政活动的效率性、稳定性、秩序性和延续性，构成了不停止执行原则存在的主要理由。第四，公共利益至上主义，即公共利益高于一切形式的集体利益和个人利益是不停止执行原则的直接根据。
从不停止执行原则发展的角度看，为了更有利于保护相对人的利益，法律的意图很明显，就是要放宽不停止执行例外情况的范围，主要是赋予行政机关或人民法院以更大的裁量权，使某些具体个案中得到“停止执行”救济的权益的范围扩大，而且并不局限于对公共利益的考虑。从实践发展的角度看，随着现代行政法律关系的复杂化，包括公共利益在内的多方利益往往共存于同一法律关系之中，如果只考虑到公共利益或者某一相对人单方的利益，就有可能损害行政法律关系中涉及到的其他人的利益，这与行政救济法保护公民、法人或其他组织合法权益的宗旨是相悖的。
学术界批评不停止执行原则的观点认为，该原则存在多方面的不足。一是指导思想的偏颇，使该原则欠缺理论上的逻辑性，在积极追求维护行政机关具体行政行为的同时，忽视了立法宗旨中保护公民、法人或其他组织合法权益。二是客观上强化了复议中申请人和被申请人、诉讼中原告和被告地位的差异。三是在实际操作中缺乏可行性。作出原具体行政行为的行政机关和复议机关很少主动提出停止执行具体行政行为，人民法院又不能主动停止执行，至于申请人提出停止要求，由于申请人对复议法的了解较少，形同虚设，因而不但不利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，也不利于提高行政效率。应当改为“停止执行是原则，不停止执行是例外”，这样也更符合行政救济中对行政行为进行“违法推定”的理念。四是不停止执行原则与现行执行制度存在矛盾。由于人民法院应行政机关申请强制执行具体行政行为时，要对该具体行政行为的合法性进行审查，认为合法才予以执行，将会从逻辑上得出一个毋庸置疑的结论——所有被人民法院执行的具体行政行为都是已经被人民法院审查确认为合法的行为。如果相对人提起诉讼，这就等于让人民法院继续审理一个已经被自己确认为合法的行政行为。这是一个不可自圆的矛盾，也是对原告诉权的戏弄和剥夺，并使人民法院陷入无限尴尬的境地。
应当指出，按照德国和我国台湾行政法学者的见解，被停止执行的行政行为内容及为实现该内容的行为，都暂时不履行，所形成的权利义务关系或所确认的法律关系，也不发生形成或确认的法律效果，也就是停止执行的延宕效力。这种观点，实质上是对公定力、执行力理论的否定和挑战，而且大有取而代之的趋势。
不停止执行原则的法律适用
不论是采用不停止执行为原则、停止执行为例外，还是反之，并非问题的核心。核心问题是停止执行事件和不停止执行事件在全部案件中的比例关系，应当达到一种合理的平衡，确保合法权益受到应有的及时的保护。如果我国法律仍然采用不停止执行作为原则，就应对目前的不停止执行原则的理论基础作重大的调整和转变。即舍弃公定力、执行力作为不停止执行原则理论基础的传统思维，或者对公定力、执行力理论作出修正，代之以权利救济效率性、公益优先和救济机关裁量性相结合的理论。主要理由在于，一方面，全面、有效保护当事人的合法权益是行政诉讼法和行政复议法的根本立法宗旨。由于行政诉讼和行政复议不可避免的过程性的存在，可能使当事人的权益在不能得到及时救济的情况下，蒙受巨大的损失。即便最终的裁判结果有利于当事人，仍然也可能是一份“迟来的正义”。所以，应当对某些权益在执行前进行救济，即维持原状。这是权利救济效率性的本质所在。另一方面，现代行政法律关系普遍比较复杂，往往涉及多方面的利益，既有公共利益，也有当事人的利益，甚至还有利害关系人的利益等，应当统筹考虑对他们的保护。
首先，正确认识停止执行的性质，明确界定停止执行的范围。应当明确，在我国采用不停止执行原则的情况下，停止执行虽然是“例外”，但它是不停止执行原则不可或缺的有机组成部分，是对公民合法权益进行及时救济的重要保障手段。不应以停止执行是“例外”来拒绝适用该项规则。停止执行并非可以适用于所有的行政行为或行政决定。一般来说，停止执行只能适用于有可执行内容的行政行为，如征收税费、行政处罚、注销证照等，与诉讼类型联系起来，就是撤销诉讼，包括对显失公正的行政处罚的变更之诉。对于确认之诉和课以义务之诉（包括给付之诉和履行之诉），因为不包含可执行的内容，不适用停止执行。
其次，关于停止执行法律效力问题。一种观点称为“效力全面中止说”，又称“效果暂停说”。该说主张，停止执行既包括有待执行的行政行为的执行部分的停止，也包括停止原具体行政行为或行政决定本身的其他效力，使其暂时不发生法律效果。受到停止执行处理的具体行政行为的效力全面中止，即其公定力、确定力、拘束力和执行力全部中止，直到人民法院或复议机关作出生效裁判为止，要么被撤销，要么被裁判所确认重新发生效力。台湾学者大多支持这种观点。另一种观点称为“执行力中止说”。该说主张，停止执行后，只有具体行政行为的执行力被中止，其他效力依然存在。
笔者支持后一种观点。因为停止执行的属性，决定了这只是一项对权利的暂时救济措施，并非对具体行政行为效力的全面否定行为，其目的只是阻止执行行为可能给申请人权利造成的不利影响，但是行政行为的确定力、拘束力等并不消失。因此，被停止执行行为的对外法律效果暂停发生，但对内的法律效果依然存在。裁定或决定停止执行后，如果有新的事由发生，导致停止执行的原因消灭，或有其他变更因素出现，人民法院或行政机关可以依申请或职权，撤销停止执行的裁定或决定。
第三，停止执行的审查及决定程序问题。有权提出停止执行申请的主体，包括原行政行为的相对人、利害关系人、行政复议申请人、行政诉讼原告。行政诉讼法和行政复议法都没有提到利害关系人申请停止执行的资格问题，显然是一个缺憾，应当进行修正。虽然法律没有明确规定停止执行的管辖法院以及复议机关，实际上是默认行政诉讼法和行政复议法的一般管辖规则。在审理中，遵循诉讼和复议的一般规则程序，但为了尽可能缩短审查过程，一般不需言辞辩论，但应征询当事人的意见。如果原行政行为涉及到利害关系人的利益，还应征询利害关系人和行政机关的意见。对停止执行申请的审查结果，可作如下裁定：（1）申请不合法驳回；（2）无理由或理由不充分驳回；（3）申请合法、理由充分，裁定停止执行原行政行为。德国法上还把对原告之诉将来在法律上是否“显无理由”，作为不得裁定停止执行的消极要件，即在审查停止执行申请时，依据所附卷宗资料，对未来诉讼胜诉的可能性进行预估。笔者认为，这样做，即法官在先入为主的氛围中审查将来的案件，行政诉讼的公正性就失去了起码的保障，是完全没有必要的。
第四，相应的救济渠道问题。我国法上目前尚没有关于对停止执行裁判或决定的救济程序的规定。因为行政复议法和行政诉讼法都没有对申请、审查、裁判停止执行具体行政行为的有关程序规定，对于拒绝停止执行的裁判或决定，更是没有规定相应的救济渠道。行政诉讼法规定对拒绝停止执行的裁判采用裁定的形式，但是允许上诉的裁定中并不包括拒绝停止执行的裁定。拒绝停止执行具体行政行为的裁判或决定，显然涉及到对当事人实体权利的处分，如果没有相应的救济渠道，与法理不合。为了弥补这个不足，建议在行政诉讼法中，增加允许当事人对拒绝停止执行裁定提出上诉的规定。对于行政复议中的停止执行决定的异议，可以单独就此提起撤销诉讼，并要求法院直接就停止执行问题直接作出裁定，对法院裁定不服，可以继续上诉。但是，诉讼过程应加快，以便缩短不确定法律关系的存续期间。
第五，关于申请竞合问题。如果申请人向原行政机关、复议机关和人民法院同时申请停止执行，各机关均应受理，但法院应先征求原行政机关的意见，再征求复议机关的意见。不论哪个机关作出停止执行的决定，都具有优先的效力（不包括利害关系人提出异议的情形），人民法院不必再作裁判。如果原行政机关和复议机关都拒绝停止执行，而人民法院作出停止执行的决定，也具有优先的效力。反之，如果申请人先向人民法院申请停止执行，而人民法院已经裁定不停止执行，申请人又向原行政机关和复议机关申请停止执行时，应当驳回申请。
最后，考虑损害非公共利益的其他利益因素。当行政决定涉及对多方利益的处理时，如公安机关处理治安案件，受不利影响的当事人提出停止执行的申请，利害关系人表示反对，甚至其他行政机关考虑国家利益表示反对时，受理申请的行政机关或人民法院，应在全面权衡各方利益大小的基础上，自主裁量。
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