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作者：蔡小雪（最高人民法院行政庭原审判长） 2000年3、4份月，最高法决定启动了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）的起草工作。当时我是综合组组长，负责组织起草工作，最初执笔人是孔祥俊同志。他起草了两三稿之后，也就是2001年10月份，院里派他去美国学习六个月，具体修改工作由我和甘文同志具体负责。可以说，该解释从起草工作到最终定稿，我是从头到尾都参加了的。因行政诉讼与民事诉讼最大的不同点是，在行政管理过程中，行政机关处于管理者的地位，行政相对人处于被管理的地位，两者之间的关系是管理者与被管理者，命令与服从的关系，也就是说，两者之间的地位处于不平等的地位，行政机关处于强势地位，行政相对人处于弱势地位。进入诉讼后，就应当改变这种关系，使两者在诉讼地位上真正处于平等地位，只有这样才能保障弱势者的合法权益。民事诉讼当事人，在发生民事关系时，两者完全处于平等地位，进入诉讼后，就不存在改变之间各自所处于的地位问题。因此，在起草行政诉讼证据规则时，我们的主导思想是，在诉讼中，原告的诉讼地位一定要与被告的诉讼地位实现平等。这一主导思想在举证、质证方面体现的尤为明显。起草时争论最大的问题主要有以下十个问题： 一、被告在举证期限内不提供证据的处理问题 《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》 （以下简称《若干解释》）中第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任 。”“被告应当在收到起诉状副本之日起10日提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”对《若干解释》的规定，是抄过来，还是直接用。法院内部绝大多数意见抄过来即可。但行政机关方主张可以事后补充证据。法院少数人提出，行政机关在作出行政行为后取得提交法院的不得作为定案的依据，之前取得的可以作为定案的依据。 讨论中，多数人认为，如果允许行政机关超过举证期限仍可以提交证据，一是举证期限的规定就无意义；二是行政机关可以利用诉讼技巧，开庭前不提供，开庭后提供，打原告一记措手不及，使自己占有诉讼的有利地位，有悖公平性，可能还会浪费司法资源，造成原告诉累。三是行政机关因主要证据不足，败诉后取得新的证据，仍可以作出新的行政行为，具有补救措施。因此最后定稿时，仍采用了《若干解释》中的第26条规定。四是有特殊情况的可以申请延期提交证据。 但是，有人提出，如果行政相对人在行政程序中，没有提交的证据和说明理由的，在诉讼中提交了新的证据和新的理由的，被告是否允许补充证据？当时我们考虑觉得，应当允许行政机关补充证据。但这些证据不能直接作为认定被诉行政行为合法的依据，只能间接的作为否定原告新的证据和理由不能成立的依据。因为原告在行政程序中未提出的证据和理由，行政机关不可能对该证据是否具有证据的三性进行审查，也不可能对新的理由收集相应的证据。所以，出现此种情况的应当允许被告补充证据。《行政证据规定》第二条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。” 二、原告是否承担举证责任问题 1.原告是否应当承担推进举证责任问题 当时的行政诉讼法对原告是否承担举证责任问题没有规定，因此，当时的一些教科书中，将行政诉讼的举证责任统统归于被告。实际上在行政诉讼法中有暗含着原告举证的内容。按照德国行政诉讼法学将举证责任分为推进举证责任和说服举证责任。行政诉讼法第41条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”该条规定的起诉条件，是决定原告的起诉能否进入诉讼程序，这些条件是否具备，应当由原告提供相关的证据予以证明，《行政证据规定（征求意见稿）》第4条第1款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。” 当时北京市海定区法院提供了一个不作为案例，案情是李某诉称，其前后三次到海淀区工商局申请个体户工商执照，递交材料后就没有音信，要求海淀区工商局为其办理个体户工商执照。海淀区工商局辩称，从未收到李某的材料。法官认为李某说的有一定道理，就到海淀区工商局查登记簿，海淀区工商局拒绝提供登记簿。于是法院认定李某递交过申请材料，受理了此案。不作为案件，让原告提供证据很困难，因此《行政证据规定》第4条第2款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。” 2.原告是否应当承担被诉行为未认定的事实，其主张的事实的举证责任问题 在起草证据规则时，没有人提出原告对实体问题需要承担举证责任的问题。当时海淀区法院提供了一个案例，某中学生在家复习高考时，邻居家弹琴声太大，影响其复习，该中学生就将邻居家的门踢坏。区公安局给予该中学生行政拘留5日的处罚。该中学生不服起诉到法院。该中学生承认他踢坏了邻居家的门，但他当天晚上，其父带他到邻居家赔礼道歉，并修好了门。根据治安管理处罚条例的规定，主动改正错误并赔礼道歉的，可以减轻或者免于行政处罚。因被诉治安裁决未认定这一节事实，这节事实与被诉裁决的合法性由直接关系。当时，姜明安教授对行政诉讼被告负举证则问题，提出了新的观点。他认为，行政机关作出行政行为，相对人不服提起诉讼，行政行为是行政机关的主张，相对人是对行政机关的主张不服而起诉的，仍是谁主张谁举证，只是在行政诉讼中，以一种特殊形式出现而已。 我和甘文都认为，姜明安教授的论理是成立的。此外，从客观的角度看，行政机关一般不会在诉讼中明知对自己不利的证据，向法庭提供。因此，我们在起草中写了一条：“原告提出被诉行政行为中未认定的事实，该事实关系到被诉行政行为合法性的，着部分事实的举证责任，应当由原告承担。”在审委会讨论中，有些委员提出，现在对此问题，还未完全摸清，暂时就不写了。此条文最终被删去了。我在讲课中，还是持这一观点。实践中，大多数法院也是这样做的。 三、质证模式的问题 在1995年以前，我国绝大多数法院庭审中采取传统的职权主义的质证模式，法官在质证中处于完全的主导地位，诉辩双方的作用受到抑制，当事人对法官判断证据的主观性和质证程序的正当性常常提出质疑，影响了质证的效果。 1995年，最高人民法院提出审判方式改革，不少同志认为，当事人主义为主要特征的程序模式下，质证主体的主观能动性得到更好地发挥，无论是质证的质量和效果上都具有明显的优势。因此，这种程序模式应当成为我国质证制度的一大趋势。在这种思潮的影响下，有的法院采取了“排期开庭，一步到位”的方式，即案件受理后由立案部门决定开庭日期，合议庭成员庭前不阅卷，直接到庭。开庭时由当事人各自出示证据，相互质证，开展辩论，直接对抗；法官处于中立的超然地位，在认真听取、观察、判断、鉴别证据的真伪，认定证据和查明事实的基础上，依法作出判决。 但是，从有关法院实践中反映的情况来看，此种质证方式的效果并不理想，主要存在的问题是，双方当事人质证的针对性不强，辩论不充分，应该发现的问题没有发现，给法官认定证据造成困难，不仅有可能影响审判的效率，而且还可能使法院置于难以下判的境地。产生这些问题主要有以下两个方面的原因： 一是我国长期以来受职权主义程序结构的影响，质证制度显现出较强的职权主义，法庭调查以法官职权询问为主，当事人处于一种较为被动的地位，行政诉讼制度在我国相对民事、刑事诉讼而言还处在初创阶段，当事人对行政诉讼法特别是部门法还缺乏足够的理解，甚至很多担任代理人的律师也不能很好把握行政诉讼的特点，因而在行政诉讼中发现被诉行政行为问题的能力较弱。特别是一些受经济能力的限制请不起律师的原告或者第三人，由于自身法律知识的缺乏，在法庭上对对方出示的证据，往往质询的针对性不强或者质询不到问题的症结，如果法官发现问题，不主动进行询问，不利于其对证据的效力作出正确的判断。 二是我国行政诉讼法规定，法院对被诉行政行为合法性进行审查，当事人在诉讼中往往关心的是与自己直接利益有关系的问题，对自己直接利益无关的问题不去关心，有些与被诉行政行为合法性有关的问题却与当事人的权益关系不大，当事人对这方面的证据在质证上，不去认真对待，如果法官不主动介入，将不利于维护国家利益、公共利益和他人的合法权益。 我们认为，职权主义下的当事人主义的质证模式符合我国现阶段的国情，行政诉讼应当采取这种质证模式。理由有三： 其一，我国诉讼制度模式在传统上具有强烈的职权主义特征，因此现在的相关改革也应在坚持职权主义中的合理的、积极的成份，同时吸收当事人主义中符合我国行政诉讼实际的合理成份，以此来完善我国的行政诉讼质证制度。 其二，由于客观存在当事人质证能力的缺陷及庭审中诉讼技巧把握欠缺的现状，有必要赋予法官一定的调查权、询问权，以利于查明案件事实真相。 其三，尽管，我国实行法律真实的证明要求，但法官有最大限度地查明案件事实的责任，所以法官就需要介入质证。 在职权主义下的当事人主义模式下进行质证，究竟应当以职权主义的方式进行质证为主，还是以当事人主义的方式进行质证为主？不能一概而论，据此，在证据规则中，提倡根据各个案件双方当事人的质证能力及案件的具体情况来确定。如果双方当事人或者一方当事人的质证能力较弱的，质证时一般应当以职权主义的方式进行质证为主。如果双方当事人质证能力均较强的，质证时一般应当以当事人主义的方式进行质证为主。但是，对与被诉行政行为合法性有关的证据却与当事人的权益关系不大，双方当事人在法庭上没有就“证据的三性”问题发问的证据，不论当事人的质证能力强弱，均应以职权主义的方式进行质证。 四、庭审质证的范围问题 行政诉讼法对证据是否必须经过质证才能作为定案的依据，没有作出明确的规定。民事诉讼法第66条只规定，“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”，而对未经质证的证据的效力未作规定。为此，关于证据是否必须经过质证才能作为定案的依据问题，在理论上一直存在争论。归纳起来主要有两种不同观点： 第一种观点认为，质证为原则，不质证为例外。即一般情况下，经过质证的证据，才能作为定案的依据。但特殊性情况下未经质证的证据也可以作为定案的依据。理由如下： 第一，质证是当事人的权利，是保障法官正确认定案件事实，实现司法公正的一项重要制度。 第二，由于证据的复杂性，为了审判的需要，对特殊情况的证据，未经过质证亦可作为定案的证据。具体来讲有以下两种情况：一是在庭前交换证据中无争议的证据无需质证。二是有些涉秘证据无需质证。有些涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，是不能在法庭上出示的。因此，参照该司法解释规定的精神，在行政诉讼中，不可出示的涉密证据，可以作为定案的依据。既然有些涉密证据连出示都不必要，更无质证而言了。 第二种观点认为，所有的证据都必须经过质证，才能作为定案的依据，而不应当有例外。理由有二： 其一，在庭前交换证据过程中，双方当事人没有争议的证据，实际上在开庭前，已经向双方当事人出示过，在庭审中，法庭还需要诉讼双方当事人再次明确有无争议，只有诉讼双方当事人在庭审中明确没有争议的证据，法庭才可以在庭审中不再出示并质证。法庭再次确认有无争议的过程，实际上就是质证的一种方式。因此，将此情况下作为定案的证据，定性为未经过当事人质证的证据是不妥的。 其二，根据民事诉讼司法解释规定的精神，有些涉密证据，不能在法庭上出示，但是，法庭上应当适当提示。通过法庭提示，让当事人对该证据的关联性、合法性、真实性及证明力进行询问、质疑、说明辩驳。此种形式应当视为质证的一种方式，故不能简单地推定有些涉密证据无需质证。 第一种观点中将在庭前交换证据中无争议的证据定为不需要质证就可以就作为定案的依据是不能成立。理由与第二种观点相同。证据只有出示后，当事人才能询问、辨认、质疑。没有出示的证据，仅通过法庭提示让当事人对该证据进行询问、质疑、说明辩驳，从严格的意义上讲此种方式与一般的质证有较大的差距，但是它带有较强的质证性质，为了与法律的规定相一致，笔者认为，应当将此种询问、辨认、质疑涉密证据方式视为质证。 为此，《行政证据规定》第35条规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”也就是说，行政诉讼定案所依据的证据，均应当经过质证，而不存在例外的问题。 五、关于鉴定人和专家辅助人出庭接受询问或说明的问题 1.关于鉴定人出庭接受询问的问题 行政诉讼法中没有对鉴定人应否出庭接受询问的问题作出规定，在司法实践中，鉴定人几乎都不出庭接受询问。主要采取以下两种方式对鉴定结论进行质证： 一种是在庭审质证中法庭询问诉讼双方当事人对鉴定结论有无异议，如果没有异议，不再进行质证，直接认可鉴定结论。如果有异议，根据当事人提出的理由，决定补充鉴定或者重新鉴定。 另一种是法庭在庭前证据交换过程中，询问当事人对鉴定结论有无异议，无异议的，在庭审中不再进行质证，直接认可鉴定结论。如果有异议，让双方当事人在规定的时间内向法庭提出书面意见，法庭将当事人的意见交给鉴定机构，鉴定机构根据他们的意见作出调整或书面说明，形成最后的鉴定结论，鉴定人不出庭接受询问。 鉴定人不出庭接受询问，主要有四个方面的原因：第一，有些法官盲目轻信鉴定结论。第二，我国的有关法律中对鉴定人出庭作证的权利义务、鉴定人出庭的撤换程序、鉴定人出庭的费用的负担、鉴定人拒绝出庭应当承担的法律责任等等均无具体规定。第三，由于我国对证人、鉴定人、勘验人出庭作证的保护措施不够完善，鉴定人担心出庭作证受到打击报复，不愿意出庭作证。第四，我国的鉴定机构都分为等级，因此，在司法实践中，都认为级别高的鉴定机构作出的鉴定结论可靠性很高。 从司法实践中反映出来的情况看，鉴定人不出庭作证有可能生产以下两个方面的问题：（1）鉴定人不出庭有可能导致对鉴定结论无法有效进行审查。（2）鉴定人不出庭接受询问有可能导致反复鉴定。 为了规范制约鉴定工作，提高鉴定水平，帮助法官心证形成，增加庭审的透明度，维护司法公正和司法权威，避免上述问题的发生。为此，《行政证据规定》第47条规定：“当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。鉴定人因正当事由不能出庭的，经法庭准许，可以不出庭，由当事人对其书面鉴定结论进行质证。”“鉴定人不能出庭的正当事由，参照本规定第四十一条的规定。”“对于出庭接受询问的鉴定人，法庭应当核实其身份、与当事人及案件的关系，并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任。” 2.关于专家辅助人出庭说明的问题 我国实行的鉴定制度有些类似大陆法系国家的“鉴定人制度”。主要存在以下两个方面的问题：第一，剥夺了当事人在专门性问题上的诉讼权利。第二，限制了法院在专门问题上的审判权。 为了解决这两个方面的问题，有学者提出，我国诉讼制度中应当引进英美法系国家的专家证人，设立专家证言这一独立的证据种类。也有一些法院创设出专家辅助人制度。所谓专家辅助人制度，是指法庭在审理是涉及专业性的问题时，当事人或法庭可以委托或指定具有这方面专业知识的人员或经验的人，向法庭就案件审理的专业问题出具意见或进行说明的制度。 在起草《行政证据规定》的过程中，亦有同志提出，过我应当建立专家证人制度。但多数同志认为，我国应当建立专家辅助人制度。理由如下： 第一，我国属于大陆法系国家，有关鉴定制度基本上沿袭大陆法系的“鉴定人”制度，尽管，我国的鉴定制度中出现一些问题，但是，由于现在的法定鉴定部门都是经过国家有关部门批准建立的，具有相应的专业人员、设备及制度，所作出的绝大多数鉴定结论都是正确的，对法院正确认定案件事实起到了非常重要的作用，因此，不应废除而是应当完善的问题。 第二，专家辅助人制度有以下几个方面的作用是，法庭可以通过双方当事人聘请的专家辅助人对案件中的专门性问题进行质证，弥补法官、当事人专业知识不足的问题，有利于法庭正确认定案件事实，同时诉讼当事人可以通过专家辅助人充分行使其诉讼权利，基本解决我国目前鉴定制度中所存在的问题。 《行政证据规定》采纳了多数同志的意见，第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专业性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。”“当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格等有异议的，可以进行询问。由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。”“专业人员可以对鉴定人进行询问。” 六、关于行政诉讼证明标准的问题 行政诉讼应当适用何种证明标准的问题，起草时至今，行政诉讼法学界争议仍较大，归纳起来主要有以下几种观点： 第一种观点认为，在一般行政诉讼中，被告行政机关的说服举证责任又可分为案件事实清楚、证据确实充分标准和占优势的盖然性标准。前者适用于行政程序中涉及行政相对人重大权利义务的行政诉讼案件，后者则适用于行政机关使用简易程序作出的行政行为引发的行政诉讼案件或者采取临时性行政保全措施引发的行政诉讼案件。 第二种观点认为， 可以根据行政行为的分类确定多元的行政诉讼证明标准：（1）不利处分的证明标准是排除合理怀疑。这一标准主要适用于行政机关作出严重影响行政相对人人身权、财产权的行政案件：包括限制、剥夺人身自由的行政处罚案件，较大数额罚款案件，吊销许可证、营业执照等案件和其他关系到行政相对人人身权或财产权的案件。（2）受益行政行为的证明标准是实质性证据标准。这一标准主要适用于许可案件、奖励案件。实质性证据标准的另一种表述是“清楚的、明确的、令人信服的标准”。（3）行政机关采取即时性强制措施适用“合理怀疑”标准。即只有存在合理怀疑，就应当充分尊重行政机关的判断。 第三种观点认为，由于行政案件存在多样性的问题，因此行政诉讼的证明标准亦应根据行政案件类型多样的实际作出划分：（1）肯定证明标准的灵活性，即法庭可以根据法律和本规定的有关规定，并考虑行政案件的性质、对当事人权益的影响大小等因素，在具体案件中具体确定案件事实的证明标准。（2 ）以明显优势证明标准为原则，即一般行政案件，法庭应当适用明显优势证明标准认定案件事实。这种标准充分体现了行政诉讼的特色。因为，刑事诉讼通行的是排除合理怀疑标准，民事诉讼通行的是优势证明标准，而行政诉讼介于两者之间，其要求低于刑事诉讼，高于民事诉讼。这种标准大体类似美国法上的“清楚而据有说服力的标准”。（3）以优势证明标准和排除合理怀疑标准为补充。财产权、人身权争议的行政裁决案件适用优势证明标准，因为此类案件在性质上属于经过行政机关处理的民事案件，应当适用通行的民事案件证明标准。拘留、劳动教养、责令停产停业和吊销证照等行政案件，因对行政相对人人身权、财产权有重大影响，对行政机关应当有更高的证明要求，因而适用排除合理怀疑标准。 我们原则上比较赞同第三种意见，但对划分适用何种证明标准的条件及适用范围上仍有不同意见。具体理由如下： 第一，民事诉讼案件是平等主体之间有关权利义务的争议，民事诉讼当事人之间的权利义务是对等的，因此，在民事诉讼中一般采取优势证明标准；刑事诉讼案件是检察机关认为被告实施了违法行为并且构成犯罪，向法院提起公诉，请求法院追究被告刑事责任。刑事诉讼的被告与提起公诉的检察机关之间的权利义务不对等程度很大，同时，对被告人的权益影响亦非常大，因此，在刑事诉讼中一般采用排除合理怀疑的证明标准；在行政管理活动中，行政机关与行政相对人之间是管理者与被管理者之间的关系，行政机关处于强势地位，行政相对人处于弱势地位，因此，行政诉讼的当事人的权利义务关系不对等介于民事诉讼和刑事诉讼两者之间，因此，在行政诉讼中一般应当采用介于两者之间的证明标准，在一般情况下，应当适用清除而具有说服力的证明标准。 第二，在行政案件中，有一部分案件，是行政机关作为中立机关对平等主体之间的民事纠纷作出裁决而引起诉讼的案件。因行政机关在行政裁决中所适用的是优势证明标准，为此，在行政诉讼中，法院对行政裁决行为审查时，亦应当适用优势证明标准，即原告提供的证据的可信度大于行政机关所依据的证据的可信度时，应当采信原告提供的证据；反之，则应当采信行政机关所依据的证据。事实上，行政机关裁决的性质相当于初审法院对民事案件的裁判，而行政诉讼程序的性质相当于二审法院对民事案件的裁判。第三种观点在这一论点上是正确的。但是，仅仅以案件是否具有民事性质作为确定适用优势证明标准是远远不够的，同时，还应当考虑以下几个因素：一是应当考虑承担举证责任一方当事人收集证据的能力因素。在行政诉讼中，原告亦应承担一定的证明责任，由于原告在行政程序中，处于弱势一方，其收集证据的能力有限，为了使原告在行政诉讼中与被告诉讼地位真正平等，因此，凡是由原告承担举证责任的事实，均应当适用优势证明标准。二是应当考虑负有举证责任一方当事人收集证据的条件的因素。为了保障行政执法的效率，我国法律授予行政机关在遇到特殊情况，行政机关可以采取对行政相对人权利影响不大的即时性时性行政处罚、行政强制等行政行为。由于即时性行政处罚和强制措施行为，多数情况下只有行政执法人员与行政相对人，没有其他第三者在场，行政机关收集证据的条件受到一定的限制，往往形成一对一的证据。如果要求行政机关证明度过高，势必造成行政机关在收集证据上花过多的精力，无形中增加行政成本，同时同时也不利于行政效率的提高，因此对行政机关采取即时性行为且对行政相对人权利义务影响不大的，应当适用优势证明标准。 第三，中国行政处罚制度的设计与英美国家有很大的不同，特别是限制人身自由的行政处罚。英美国家正当法律程序原则要求所有限制人身自由的处罚均应当由法院经司法程序作出的。而我国治安处罚和劳动教养的行政处罚是由公安机关作出的，并且只有在被处罚人提起行政诉讼的情况下，才接受法院的司法审查。不仅如此，我国治安拘留和劳动教养在行政诉讼期间不停止执行。事实上，治安拘留和劳动教养相当于英美国家的轻罪处罚，属于刑罚的范畴，应当适用刑事诉讼程序。因此，限制人身自由的行政处罚案件中，法官应当适用排除合理怀疑的证明标准。行政机关作出的停产停业和吊销证照的决定，实际上是剥夺了受处罚的行政相对人在其所许可领域进行某项事务活动的权利，直接影响其今后的生存权利，行政机关应当审慎行使这一权力，因此，行政机关作出对行政相对人权利有重大影响的行政行为的证明标准应当适用排除合理怀疑的证明标准。上述论述作为第三种观点的依据是成立的。但是，行政机关作出的行政行为不仅仅只对行政相对人的权益产生影响，而且还会对公共安全或利益产生重大影响。例如，药品监督机关批准某企业生产某种新药，与该企业有竞争关系的企业向法院起诉时，提出有证据证明批准的新药可能存在对人体生产某种严重的副作用。因此，批准生产新药的药品监督管理机关应当举证证据证明该新药不存在对人体产生某种严重的副作用的可能性，才能保障人民群众的用药安全。也就是说，行政机关作出涉及重大公共利益的行政行为的证明标准应当适用排除合理怀疑的证明标准。 第四，第二种观点中提出，行政机关采取即时性强制措施适用“合理怀疑”标准。笔者认为，此种观点在我国行政诉讼中不应当适用。理由是，根据我国现行法律。行政法规及规章的规定，当某种情形出现时，行政机关可以采取即时性强制措施。例如，治安管理处罚法第十五条中规定：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”根据该条的规定，公安机关对醉酒人采取保护性约束措施的，只需要证明被约束人当时处在醉酒状态中即应认定该机关完成举证责任。因此，行政机关采取及时性强制措施完全可以适用优势证明标准，而不应当再降低证明标准。 第五，第二种观点提出，诉受益行政行为的案件，应当适用“清楚而具有说服力的标准”。受益行政行为主要是核发许可证和奖励行为的案件。这类案件在一般情况下，应当适用“清楚而具有说服力的标准”，但也有例外的情况，当事人所诉的核发许可证行为，如果涉及重大公共利益的，应当适用排除合理怀疑的标准。据此，行政案件的证明标准不应当仅仅以被诉行政行为的类型来划分，还应当考虑被诉具体行政行为的性质、对行政相对人的权益影响大小、对公共利益影响的大小等因素来确定。 七、关于违反法定程序收集的证据的效力问题 在起草《若干解释》的过程中，违反法定程序收集的证据是否一律不能作为定案依据的问题，主要存在两种不同意见： 一种意见认为，只要被告违反法定程序收集的证据材料都不能作为定案根据。理由是，要坚持依法行政的原则，就要在调查取证方面对行政机关提出严格的要求，如果违反法定程序取得的证据还可以作为定案的根据，无疑是支持、怂恿、纵容行政机关以非法手段获取证据； 另一种意见认为，在目前情况下，依法行政还没有全面走向法制轨道，行政机关的执法程序还不十分健全，严格依法办事的条件还不具备，如果行政机关收集证据有一点轻微违法，所取得的证据就不能作为定案的根据，就有可能放纵违法者，不利于公共利益和其他公民、法人或者其他组织的合法权益的保护。 综合两个方面的意见，《若干解释》第30条第（2）项规定，被告严重违反法定程序收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。 《若干解释》发布以后，一些学者对以“严重违反法定程序收集的证据”作为非法证据的排除标准提出了质疑。他们认为，这种规定是对一般程序违法或者轻微程序违法的容忍，忽略了对于程序本身体现的公平、正义的价值内涵的关注。他们提出，只要违反法定程序收集的证据，在不满足排除条件时都是不能作为定案的根据。如果考虑到证据本身的问题，应当通过对证据的可采信性作一些更具体的排除规定，而不是在取得证据的程序上进行质的划分，以程序的违法程度决定证据是否可采信。 在起草《行政证据规定》过程中，我们认为，学者对此所提出的质疑有一定的道理。任何违反法定程序收集的证据的行为，都是对程序所体现的“公平”、“正义”原则的违反，都是同种性质的问题。简单的以“严重”或“一般”违反法定程序收集的证据作为可否采信的标准，不给“严重”界定清楚其内涵与外延，法官对“严重”与“一般”具有非常大的适用权，由于我国目前法官的普遍水平并不是很高，行政审判受到外部干扰较为严重，法官往往迁就行政机关，使程序的价值得不到充分的体现，客观上纵容个别行政机关以非法手段获取证据，不利于行政机关形成依法行政的观念和作风。但是，如果不以“严重”作为标准，一是与实事求是的哲学观不一致。立法机关设定收集证据程序的目的是为了保证执法机关所取得的证据的真实性，保护公民、法人或者其他组织的合法权益不受侵害。调查人员在调查时未出示证件、调查记录上没有被调查人签字等轻微违法收集的证据，如果法庭经审查，这种收集证据的方式不产生影响证据所反映事实的真实的可能，没有侵害行政相对人的合法权益，与案件事实具有关联性，这类证据若不被采信，是与我们一贯提倡的实事求是的哲学观相悖的。二是排除轻微违法收集的证据成本太高。如果将违法收集的证据一律排除，并判决撤销被诉具体行政行为，被告只能重新启动行政程序，再次重新收集证据，需要又一次花费人力、物力和财力。而再次取证的结果仍然是同样内容的证据，这无疑增加了行政管理活动的成本。特别是当该证据事后难以或者无法取得的，被告只能放弃行政管理，从而使公共利益和其他公民、法人或者其他组织的合法权益遭受损失。这样做不能不说成本和代价太高。 综合以上所有的意见，适当吸收国外的成熟规则。在《行政证据规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。 八、关于私自录制的视听资料效力的理论问题 最高人民法院1995年3月6日作出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》指出：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”虽然该批复是针对民事诉讼中认定证据合法性问题作出的。但是，《贯彻意见》和《若干解释》中都明确规定，人民法院审理行政案件，除依据行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。因此，在该批复发布以后，地方人民法院在行政审判中亦将未经对方当事人同意私自录制其谈话的录音资料作为非法证据从定案的证据中予以排除。 但经过施行一段时间以后，一些地方法院反映这一批复确定的排除标准过于严厉，在现实生活中一方当事人同意对方当事人录制其谈话的情形及其罕见，特别是在行政机关检查工作中对违法行为的录制或者行政相对人对行政执法人员违法行政行为录制都是不可能得到对方当事人的同意。将未经对方当事人同意录制的视听资料，一概排除在定案证据之外，不仅不利于行政执法，而且也不利于保护行政相对人的合法权益。他们认为不应对未经对方当事人同意私自录制其谈话的录音资料一概作为非法证据予以排除，而是应当将采取私自录制方式并侵犯公民、法人或者其他组织合法权益取得的录音资料作为非法证据予以排除。我国行政诉讼法和民事诉讼法均未对收集证据的主体及取证方法作出限制性规定，亦未强调必须公开收集证据。因此，不少学者认为，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，背离了民事诉讼法的规定精神，有超越法律之嫌。 在起草《行政证据规定》过程中，对此问题我们结合我国国情，参考国外的经验和规则，经过反复讨论后，最后形成三点一致意见： 第一，我国《宪法》第38条中规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”《民法通则》第101条中明确规定，公民的人格尊严受法律保护。隐私权是人格权中的一种，即自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种权利。行政机关没有法律、法规的特别授权的情况，窃听行政相对人之间的私人谈话和电话谈话，或偷录行政相对人在居所内的行为；公民采取偷录、窃听公民之间的谈话（包括电话等电讯谈话）和偷拍、偷录他人私生活。这些行为都侵害了公民的人格权，故属于非法搜集证据的行为。倘若允许行政机关采取这种方式收集证据，客观起到鼓励、纵容行政机关或者其他公民侵犯他人的隐私权，因此，这类证据应当从定案的证据中予以排除。否则，不利于保护公民的隐私权，扰乱公民的正常生活，不利于维护正常的社会秩序。 第二，行政机关在检查、调查过程中，发现行政相对人违法行为，在未经行政相对人的同意的情况下，进行拍摄、录音等方式取得的视听资料。这种收集证据的方式是行政机关常用的手段，国外也是如此，这些手段常常为有关法律明示或者默示规定。例如，国务院发布的《道路交通事故处理办法》第8条规定：“公安机关接到报案后，应当立即派员赶赴现场，抢救伤者和财产，勘查现场，收集证据，采取措施尽快恢复交通。”该条中“勘查现场”、“收集证据”就包括拍摄、录音等方式。又如，《产品质量法》第18条中规定，县级以上产品质量监督部门对当事人涉嫌从事违反该法的生产、销售活动的场所实施现场检查。该条默示规定了行政机关可以在检查取证活动中，进行拍摄、录音等方式。行政机关依照法定职权在不侵犯他人合法权益的情况下，未经他人同意而采取拍摄、录制等方式获取的证据，不构成违法。 第三，行政相对人或与案件无关的公民在行政机关的工作人员执法过程中，采取偷拍、偷录等手段取得的行政执法行为活动的视听资料，亦不构成违法。理由有三： 一是行政机关的执法行为是公开进行的，行政相对人或与案件无关的公民在未经行政机关及其工作人员同意的情况下，采取拍摄、录制等方式获取的证据，不存在侵犯行政机关及其工作人员的合法权益，妨碍行政机关行政执法活动的问题，因此不构成违法； 二是行政相对人在行政管理过程中，处于被管理的弱势一方，其取得证据较为困难，特别是取得行政执法违法的证据更加困难。如果将这种证据定为违法，显然不利于保护行政相对人的合法权益；三是经审查这类视听资料是真实的，采信这种证据有利于及时查清案件事实，提高审判效力，减少诉讼成本。 据此，《行政证据规定》第57条第（2）项中规定：“以偷拍、偷录、窃听等手段获取并给他人合法权益造成侵害的证据材料”，不得作为定案依据。第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 九、案卷主义规则的问题 在起草《行政证据规定》过程中，不少同志提出，除《若干解释》规定应当有限排除的案外证据外，对以下五种情况是否属于案外证据予以排除需要作出明确的规定： 1.关于原告在行政程序中未向行政机关提供的证据是否采纳的问题 在讨论《行政证据规定》时，有人提出，行政机关在行政程序中已依照法定程序要求行政相对人举证，行政相对人依法应当提供而不提供证据，导致行政机关认定事实错误，其责任完全在行政相对人一方。据此，这类证据法庭应当不予采纳。 但也有不少人提出反对意见，他们认为，这类证据不能一概作为不予定案的证据。其理由：一是我国法律中对行政机关依职权所作出的具体行政行为，未规定行政相对人在行政程序中应当提供证据，证明自己的行为正确，查清案件事实完全是行政机关的职责，原告在行政程序之后向法庭提供证据是其的权利，法庭若经过审查该证据合法、真实，法庭没有理由不予采纳。二是原告在行政管理活动中处于弱势地位，在行政程序中往往难以取得证据，很多时候都是在行政程序后，发现或者取得证据，如果对这类证据法庭不予采纳，不利于保护原告的合法权益，为行政机关武断行事提供了借口。 原告在行政程序中未向被告提供但在诉讼中提供的证据，主要有以下三种情况：一是被告在行政程序中，未要求原告提供证据，原告在诉讼中向法庭提交的其在行政程序中未提供的证据；二是原告将其在行政程序结束后收集到的，在诉讼中向法庭提交的证据；三是被告在行政程序中已依照法定程序要求原告举证，原告依法应当提供而不提供，但到诉讼时才向法庭提供的证据。前两种情况，原告向法庭提供其在行政程序中未提交的证据，是由于客观原因无法提供，或是由于被告的过错导致原告在行政程序中未提供证据，原告亦无违反法律的规定，因此，对这类证据，经法庭审查认定具备“三性”的，法庭没有不予采纳的理由。最后一种情况，多数发生在行政机关依申请的行政行为案件中。 据此，《行政证据规定》第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。” 2.被告在复议中经复议机关同意收集的证据的效力问题 行政复议法第24条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”根据该条的规定，被告在行政复议过程中，自行向申请人和其他有关组织或者个人收集的证据，属于严重违反法定程序收集的证据，故不得作为人民法院维持被诉具体行政行为的根据。但是，该条对被告经复议机关同意收集的证据是否属于违反法定程序收集证据的问题未作规定。因此，在司法实践中，对此问题存在三种不同意见： 第一种意见认为，可以作为维持被诉具体行政行为的根据。理由是，行政复议法仅仅规定，在行政复议过程中，被申请人不得自行向原告和其他有关组织或者个人收集证据。被申请人经复议机关同意收集的证据属于合法收集证据，只要具有真实性和关联性的，就可以作为人民法院维持被诉具体行政行为的根据。 第二种意见认为，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国宪法所确定的一切执法机关在执法时必须遵守的一项基本原则。根据这一基本原则的要求，行政机关在执法过程中，应当先调查取证，在查清事实和掌握充分、确实的证据后，才能作出具体行政行为。虽然我国目前尚无行政程序法予以明确，但是，不少单行法律、法规中将“先取证、后裁决”的原则，在具体条文中作了明确的规定。例如，行政处罚法第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”据此，被告在行政复议过程中，虽然经过复议机关的同意，但仍是作出具体行政行为后取得的证据，该证据的收集违反了“先取证、后裁决”的原则，故不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据使用。 第三种意见认为，第二种意见基本上是正确的，但未考虑到一些特殊情况。申请复议人或者复议中的第三人在行政复议过程中，提出了被告在实施具体行政行为过程中没有提出过的反驳理由或者证据，经复议机关同意被告针对反驳理由或者新的证据所收集的证据，可以作为间接证明被诉具体行政行为合法的证据使用。理由是，一般情况下，行政机关的具体行政行为主要是基于调查的事实而作出的。有些行政相对人在行政程序过程中，不提出申辩理由或者相关的证据，被告可能因此而不收集相关的证据。但申请复议人在行政复议过程中，提出的反驳理由或者证据，有可能使被申请人无以应对。复议机关在这种情况下，给予被申请人收集新的证据的机会，以维护行政程序的公平性。因此，在这种情况下收集的证据，可以作为间接证明被诉具体行政行为合法性的证据使用。 经讨论大家基本上赞同第三种意见。同时认为，被告在复议中经复议机关同意收集的证据虽然可以作为复议机关的复议裁决的依据，但仍属于被告在作出原具体行政行为以后收集的证据, 不能作为被告作出的原具体行政行为的依据。人民法院在审理行政案件中遇到此类情况时，应当适用《若干解释》第30条第（1）项和《行政证据规定》第60条第（1）项的规定，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的根据。 3.被告在复议中未提交的证据的效力问题 被告在复议过程中未提交给复议机关的证据，却在诉讼过程中向法庭提交的证据，能否作为人民法院判决维持原具体行政行为的根据的问题，在审判实践中，也是一个较有争议的问题。 不少同志认为，这类证据不能作为维持原具体行政行为的根据。理由是，行政复议法第23条第1款中规定：“……。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”第28条第（4）项规定：“被申请人不按照本法第23条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”根据这两条的规定，被申请人在接到申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日后提交的证据，复议机关均不能作为认定被申请复议的具体行政行为合法的根据。既然不能作为复议机关认定被申请复议的具体行政行为合法的根据，当然也不能作为人民法院判决维持被诉具体行政行为的根据。 但也有一些同志认为，行政复议法规定，这类证据不能作为复议机关认定被申请复议的具体行政行为合法的根据，仅仅是对行政复议有关证据使用问题的规定，并不能对行政诉讼活动进行约束。被告提供的这类证据若是在作出被诉具体行政行为以前取得的，并符合证据的其他要求的，可以作为人民法院判决维持原具体行政行为的根据。 我们原则上赞同前一种意见。除其提出的理由外，还应补充两点理由。 第一，被告在行政复议过程中未向复议机关提交的证据，应当推定其当初没有将该证据作为其定案的根据，而是依据其他证据作出被诉具体行政行为的。人民法院审理行政案件，是对被诉具体行政行为合法性进行审查，因此，被诉具体行政行为作出时未作为定案的证据，当然不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。 第二，被申请人向复议机关提交证据、依据，既是其权利，也是其义务，同时还是其服从复议机关指挥的责任和纪律，对不尽责任、违反纪律的行为必须承担法律后果。因此，未按行政复议法规定提供的证据，在行政复议中不能作为认定被申请复议的具体行政行为合法的根据，当然也就不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。 据此，《行政证据规定》第六十一条中明确规定，作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的根据。 4.行政程序中未经质证的证据的认定问题 我国行政诉讼法中未作明确规定，行政机关在行政程序中未经当事人质证的证据，可否作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的根据。在审判实践中，各地的做法也不尽一致。因此，在起草《行政证据规定》时，不少同志提出，我国行政处罚法第31条规定：“行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人享有的权利。”第32条中规定：“当事人有权进行陈述和申辩。”第41条中规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第41条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩。行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”第42条中规定：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩。”根据上述规定，行政机关在行政程序中以剥夺行政相对人依法享有的陈述、申辩或者听证权利的方式采用的证据，属于违法行为，故采取这种方式采用的证据，不应作为认定被诉具体行政行为合法的根据。 《行政证据规定》采纳了这一意见。在第60条第（2）项中明确规定：“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”，不得作为认定被诉具体行政行为合法的根据。 5.原告或者第三人在诉讼中提出的证据的适用问题 在实践中，原告或者第三人在诉讼中提出的证据的适用问题，各地法院做法不尽一致，多数地方法院将这类证据不作为认定被诉具体行政行为合法的根据，少数地方法院将这类证据作为认定被诉具体行政行为合法的根据。 在讨论《行政证据规定》的过程中，大家一致认为，这类证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。其理由是，“先取证，后裁决”是行政机关行政执法中的一项基本原则，被告在法定举证期限内未提供，但第三人举出的证据，只能推定为其作出具体行政行为时未取得该证据。如果将其作为认定被诉具体行政行为合法的证据，只能助长行政机关不按照行政程序收集证据，草率作出具体行政行为，使行政程序的价值得不到充分体现。因此，第三人在诉讼中提供的证据，不得作为被诉具体行政行为合法的根据。同时，还应注意到，被告在诉讼中未提供的证据，原告向法庭提供的证据，与第三人向法庭提供的这类情况的证据在性质上是完全相同的，所以也不能作为被诉具体行政行为合法的根据。 为了避免个别法院再出现这类错误，《行政证据规定》第60条第（3）项中明确规定：“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。 十、关于行政诉讼自认规则的问题 在起草《行政证据规定》的过程中，主要对行政诉讼的自认规则有关诉讼外的自认的证明力、默示的自认的证明力、自认的适用范围、代理自认的证明力、自认的撤回等五个问题争论较大。 1.诉讼外的自认的证明力问题 在起草《行政证据规定》过程中，大家之一认为，诉讼上的自认直接生产证明力，但在对诉讼外的自认的证明力的问题上，却存在三种不同意见： 第一种意见认为，只承认诉讼上的自认具有证明效力，诉讼外的自认由法官酌情裁量。在行政赔偿诉讼中，当事人在调解中所作的让步，主要是为了达到平息争端的目的，这种让步，可能基于各种原因，如基于假设的让步、附条件的让步等等。它不是诉讼标的的舍弃和承诺，让步并不意味当事人一方承认对方的主张的事实或者诉讼请求，也不意味调解协议的内容和结论就一定反映案件的实事。因此，不能将其视为自认。 第二种意见认为，自认当事人在预见其自认所发生法律上效果的情况下，作出的自认意思表示，其就应当承担自认的法律后果。行政相对人在行政程序中，经行政执法人员充分说明法律后果并询问后的自认，其应当预见自认可能生产的法律后果，因此，其应当对自己自认所产生的后果负责，因此，行政相对人在行政程序中的自认就应具有证明效力。 第三种意见认为，自认是一种举证责任的例外，产生免除一方当事人举证责任的效果。行政相对人在行政程序中的自认有两种情况：一是行政机关依职权对行政相对人的行为所作出的处理。因这种自认，在行政程序中，并不存在免除对方当事人的举证责任的问题。此外，在这种情况下，行政相对人在行政管理过程中始终处于弱势的被管理一方，处于种种考虑，往往委曲求全，作出某种自认。基于这两个因素，这类自认不直接产生证明效力。二是行政机关依申请针对财产权或者人身权争议所作出的裁决。行政相对人在行政程序中对自己的主张负有举证责任。在行政程序中，行政相对人所作的自认，就免除对方当事人的举证责任，所以，此类自认应具有证明效力。 我们原则上倾向于第一种意见。除第一种意见的理由外，我们认为还应当补充一点理由，在行政管理过程中，行政相对人处于绝对弱势的被管理一方，在一般情况下，即使经行政执法人员充分说明法律后果并询问后的自认，也很难保障其当时的自认是其真实的意思表示。因此，无论是书面的，还是口头的，只有在诉讼中，当事人的自认才具有证明效力。诉讼外的自认，由法官剧情酌定。 2.默示的自认的证明力问题 有人提出，在行政诉讼中，当事人维护自己受争议的利益亦是其本性。当对方当事人主张了于己不利的事实，一个正常的、有理性的人就会起来进行争执，不可能保持沉默，不作任何反驳。行政诉讼证据规则应当采取明示的自认与默示的自认在诉讼上具有相同的效力原则。 但是，多数人认为，我国公民的法律素质不高，很多律师对行政诉讼没有研究，行政诉讼又是对被诉行政行为合法性进行审查，它涉及行政执法主体资格、行政程序、滥用职权等问题，这些问题，一是行政相对人及不少律师不熟悉、不明白，对有些证据与其的诉讼请求之间有何种利害关系都难以分清，甚至将对其不利的证据认为有利，对其有利的证据认定为不利；二是有关程序问题是行政机关内部的操作规程如行政首长审批等程序问题，行政相对人不知道，在诉讼中难以作出明确的表示；三是根据合法性审查的原则，法院要全面审查被诉行政行为的合法性，有关合法性的有些问题，往往与原告或第三人均无直接利害关系，原告、第三人在诉讼中亦不会关心这些问题，对被告提出与之合法性有关的主张，原告、第三人均不会提出明确的反对意见。据此，在行政诉讼中，当事人只有明示的自认才具有证明效力，默示的自认必须结合其他证据，作出综合性分析后，才能确定其证明效力。 我们基本上同意后一种意见。 3.自认的适用范围问题 在讨论《行政证据规定》有关自认规则过程中，对中应否设立排除适用自认规则的例外规定，亦存在不同意见。 有人认为，行政诉讼中涉及有关身份关系的行政案件主要有两类：一类是有关婚姻、收养方面的行政案件，另一类是有关颁发、变更、中止、撤销行政许可证、执照、资质证、资格证等证书的案件。这类案件不仅涉及当事人的利益，更多涉及多数人利益、社会公共利益和国家利益，并影响到社会秩序的稳定。因此必须慎重对待。因此，有关身份关系的行政案件亦必须采取绝对的客观真实主义，如果允许以自认的事实作为法院裁判依据，是不符合身份诉讼的客观真实的要求。 我们认为，涉及身份关系的行政案件不应排除在自认的范围之外。理由有二：其一，行政案件中涉及身份关系的案件中的自认，只有原告对被告所提出不利于其事实的自认，不存在被告对原告有关实体问题上所提出不利于其事实的自认。其二，涉及身份关系的行政案件，法院审查的对象是被诉具体行政行为的合法性问题，人民法院认定被诉具体行政行为违法，只能撤销或者确认违法、无效，而不能直接作出有关确认身份关系的判决。据此，在行政诉讼中，法院适用自认规则对有关身份关系的行政案件作出判决，不会出现将不具有客观真实性的身份关系确定为成立。因此，没有必要将有关身份案件排除在自认之外。 4.关于代理自认的证明力问题 《民事证据规定》第八条第三款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，诉讼代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”该条的规定，实际上是承认代理在其权限内所作的承认有证据上的约束力。 在行政诉讼实践中，当事人因工作或者其他原因不便参加诉讼，或因自己缺乏法律知识、诉讼经验需要获得法律帮助，委托律师或其他具有法律和诉讼经验的人参加诉讼。代理当事人一方并以该当事人的名义，在法律规定或者当事人授权的范围内，为维护被代理人的权益，代理实施诉讼行为，其在代理权限范围内所从事的诉讼行为，其效力直归属于被代理人，而与代理人无关。因此，我们认为，在行政诉讼中，代理人在其权限内、在诉讼上的承认应视为被代理人的承认。行政诉讼证据规则亦应采取与之相同。 但有人提出，前面所述，“自认”应当是当事人对自己的行为的承认。基于这一理论，代理人显然未亲历被代理人的行为，应不属于自认的范围。我们认为，这是对“自认”范围的一种误解。根据我国行政诉讼法的规定，代理分为法定代理和委托代理。由于法定代理人是基于亲权或监护权而取得诉讼代理权的，因此，法定代理是全权代理。法定代理人因与当事人之间具有亲属或者监护关系，当其以被代理人身份提出诉讼后，将会尽全力弄清案情，完全会通过被代理人了解被代理人有关案件事实的行为，当对方当事人提出不利于本方当事人的主张，绝大多数情况下，会作出正确的判断。委托代理人的代理权限依委托人在授权委托书中确定的授权范围而定。委托代理人承认是有前提条件的，即必须在授权的范围之内，超出授权范围的承认，不能构成自认。当事人授权委托代理人“自认”权，一是对代理人充分的信任；二是会将有关案件事实的所有情况告诉代理人，因此，委托代理人也是可以知晓案件的事实，作出正确的判断。自认是当事人对自己的行为的承认。代理人在其代理权限范围内的自认，应当推定代理人在其了解案件后代表当事人的真实意思所作出的承认，应当属于自认的范畴。 5.自认的撤回问题 《行政证据规定》是否亦要作出撤回自认的规定？行政诉讼是审查被诉具体行政行为合法性的问题，由被告对被诉具体行政行为合法性承担举证责任，因此，行政诉讼上的自认是一种法律行为，它能够作为一种证据或证据方法使用。其产生的法律后果是，无需其它证据加以证明，法院就能以其作为判决的基础的效力。也就是说，《行政证据规定》将“自认”作为一种证据或者证据方法使用，而未作为举证责任的一种例外。因此，也就不存在给予当事人矫正和救济的机会问题。既然是作为一种证据或证据方法使用，法庭就要对其从证据的“三性”方面进行审查，如果发现当事人的自认是在受胁迫或者重大误解的情况作出，显然不是当事人真实意思表示，当然的应当从可定案的证据中排除出去；如果发现有相反证据足以推翻当事人的自认，该自认也就失去了证据的真实性，因此也应当从可定案的证据排除出去。 综合上述分析，《行政证据规定》第65条规定：“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。”第66条规定：“在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”根据证据的基本理论，参照自认规则的原理，《行政证据规定》第67条规定：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。” |
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