「法硕总结」法理学（十二）

法的渊源

一、法律渊源的概念

概念	被承认具有法的效力、法的权威性或者具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范。
分类	1、正式渊源：具有明文规定的法律效力和并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。正式法源是法律人必须予以考虑。 2、非正式渊源：非正式的法的渊源则指不具有法律明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。非正式法律渊源的主要价值在于辅助正式法律渊源的运用或者在特定条件下弥补正式法律渊源的漏洞。

二、当代中国的正式法律渊源及效力的处理原则

宪法	作为根本大法，《宪法》具有最高法律效力。
法律	1、基本法律：由全国人大制定和修改的规范性文件。 2、基本法律以外的法律：全国人大常委会制定和修改的规范性文件。 【注意】全国人大常委会在全国人大闭会期间，可以对基本法律进行部分的修改，只要不同该基本法律的基本原则和精神相违背即可。
行政类法规	1、行政法规：国务院所制定规范性文件，其法律地位和效力仅此于宪法和法律。 2、行政规章： （1）国务院各部委根据法律和国务院行政侦法规、决定、命令制定、发布的规章。 （2）省级、地级市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定发布的规章。
地方性法规、民族自治法规、经济特区规范性文件	1、地方性法规：省级、地级市级别的人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。 2、民族自治法规：民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效。 3、经济体特区的规范性文件，是由全国人大授权制定的
国际条约 国际惯例	国际条约以中国缔结或加入为前提。
不同位阶	1、一般原则：位阶理论 （1）合宪性原则：任何宪法以外的法律法规不得与宪法相抵触。 （2）下位法必须服从上位法（宪法>法律>行政法规>地方性法规），如果下位法与上位法抵触，下位法丧失法律效力。如果下位法与上位法不抵触，则应当优先适用下位法。 2、特例： （1）自治条例与单行条例与上位法矛盾并不必然丧失法律效力，因为该立法机关具有一定的变通权限，在此权限内不服从“下位法必须遵从上位法”的原则。 （2）经济特区的法律与法律矛盾，由全国人大常委会裁决。
同一位阶	1、一般原则：特别法优于普通法；（2）新法优于旧法 2、例外情形： 一：同一位阶的交叉，即同时适用“特别法优于普通法”和“新法优于旧法”出现不同结果时，由制定机关裁决（法律有全国人大常委会裁决，行政法规由国务院裁决） 二：地方性法规与部门规章不一致，三步走： （1）交由国务院提出意见 （2）如果国务院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规， （3）如果国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决。 三:部门规章之间，部门规章和地方政府规章之间的矛盾，统一由国务院裁决。

三、我国非正式渊源种类

习惯	非正式渊源的习惯只是指社会习惯，而非个人习惯。
判例	1、判例在英美法系和大陆法系的区别：是否具有普遍的效力。 2、功能：判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。 （1）为将来的法官运用该制定法解决具体案例提供了思路、经验和指导。 （2）判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性。 （3）判例为将来的法官适用制定法解决案件提供帮助，减轻法官的工作负担。
政策	党和国家在一定时期内出台的政策；

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