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开工通知发出后，尚不具备开工条件的，开工日期如何确定？ 作者/ 刘春辉 张海龙 （北京云亭律师事务所） 阅读提示 开工日期的确定直接影响到工期的计算，进而影响对承包人是否在约定工期内完工的判定。实践中，发包人开工通知载明的开工日期可能与实际开工日期并不一致，甚至发出开工通知时还不具备开工条件，这种情况应当如何确定实际开工日期？ 裁判要旨 开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。 案情简介 一、2013年9月26日，茂合公司与西勘公司签订《瑞景圆桩基、基坑土石方及基坑支护工程施工合同》，约定：西勘公司承包瑞景圆桩基、基坑土石方及基坑支护工程，合同工期为总日历天数117天，开工日期暂定2013年10月1日，具体开工日期以发包人书面通知为准，暂估金额3500万元。 二、2013年10月3日，茂合公司向西勘公司发出进场通知，载明：“瑞景圆小区桩基、基坑土石方及基坑支护工程项目已具备进场条件，根据合同约定，你方接到通知后，应及时安排相关人员做好进场准备，尽快进场，并及时完成各项工作。” 三、2013年12月1日，西勘公司向监理公司发出《工程开工报审表》并提交开工报告，监理公司于同日回复“同意开工”。 四、西勘公司向一审法院提出诉讼请求：茂合公司立即支付工程余款17994568.41元。茂合公司提出反诉请求：判令西勘公司支付逾期竣工违约金1880000元。 五、关于开工日期争议，茂合公司主张开工日期为《进场通知》发出之日（2013年10月3日），西勘公司则主张开工日期为具备开工条件之日（2013年12月1日）。 六、一审法院认为涉案工程的开工时间应当认定为具备开工条件之日（2013年12月1日）。茂合公司认为西勘公司于2013年10月3日进场施工，因其单方原因造成工程延期，直至2015年2月8日才竣工，实际工期493天，超出约定工期376天，应当按照合同约定以每天5000元的标准，向茂合公司支付工期延误违约金共计1880000元，向云南省高级人民法院提起上诉。云南省高级人民法院认为一审法院对于实际开工日期的认定正确，西勘公司主张的实际开工日期成立，予以确认。 法律分析 本案的焦点问题是开工通知发出后，尚不具备开工条件的，如何确定开工日期，云亭建工律师团队认为：以开工条件具备的日期为开工日期。分析如下： 第一，关于承发包双方对建设工程实际开工日期的争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条作了规定，原则上以开工通知中载明的开工日期为准，若是在开工通知的时间尚不具备开工条件，则以开工条件具备的时间为开工日期。 第二，本案中，发包人向承包人发出《进场通知》的目的是要求西勘公司尽快进场，不等同于开工通知，所以不应以《进场通知》发出的时间为准。2013年12月1日，承包人向监理人发出《工程开工报审表》并提交开工报告，监理人于同日回复“同意开工”，这一事实可以说明监理人同意开工后才开始施工，故法院将以监理人回复“同意开工”的时间作为实际开工日期。 实务经验总结 前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考： 第一，建设工程中，实际开工日期的确定直接影响到实际工期的计算，进而影响承包人是否逾期竣工或者提前完工的认定，承发包双方对合同约定的开工日期一般没有争议，主要争议的是实际开工日期。《建设工程司法解释》（2004）未规定如何确定实际开工日期，《建设工程司法解释（二）》（2018）对此作了规定，原则上开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。 第二，《民法典》第八百零三条规定，承包人可以顺延工期的一个理由是发包人未能提供开工条件。因此，即使发包人发出开工通知，载明了开工的日期，如开工通知载明的日期尚不具备开工条件，也不能以开工通知载明的开工日期为实际开工日期，应以开工条件具备的时间为开工日期。 第三，开工通知发出后，在开工条件具备的情况下，如果承包人未能按约定时间进场施工，导致工期延误，承包人不仅要承担相应的赶工费用，而且工期不予顺延，以开工通知载明的时间起算工期。 法条链接 《民法典》 第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（法释〔2020〕25号） 第八条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 法院判决 云南省高级人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就开工日期的确定论述如下： 本院认为：双方签订的《建设工程施工合同》协议书第三条约定：“合同工期总日历天数117天。开工日期暂定2013年10月1日，具体开工日期以发包人书面通知为准。”双方当事人对于合同约定的工期没有争议，但对实际开工日期、实际竣工日期以及违约责任均存在争议。 首先，关于涉案工程的实际开工日期，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。……”本案中，茂合公司于2013年10月3日向西勘公司发出进场通知，要求西勘公司在接到通知后尽快进场。茂合公司发出进场通知的目的是要求西勘公司尽快进场，进场通知不等同于开工通知，且发出进场通知的时间并非西勘公司的实际开工时间，茂合公司认为应当以发出进场通知的2013年10月3日作为开工日期的主张，缺乏事实依据，不能成立。此后，西勘公司于2013年12月1日向监理公司发出《工程开工报审表》并提交开工报告，监理公司于同日回复“同意开工”。从上述事实可以看出，西勘公司系待具备开工条件后向监理发出了开工申请和开工报告，监理同意开工后才开始施工，故应当以监理公司回复“同意开工”的时间作为实际开工日期，即涉案工程的实际开工日期为2013年12月1日。一审法院对于实际开工日期的认定正确，西勘公司主张的实际开工日期成立，本院予以确认。 案件来源：云南西勘建设工程总公司、云南茂合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 云南省高级人民法院（2020）云民终231号 延伸阅读 云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考： 案例一 云南荣华建筑经营有限公司、昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书|云南省高级人民法院（2019）云民终1405号 （一）关于涉案工程开工时间如何认定的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”涉案《建设工程施工合同》约定，开工日期以建设单位书面通知为准，而本案中双方确认雪力公司未发出过开工通知。荣华公司于2017年3月20日向雪力公司发出的《关于对“昆明市雪力商务广场建设项目”协商结算方案的回复函》载明“我司（荣华公司）于2014年11月20日正式开始进场施工……”，且从一审中荣华公司提交的《施工日志》来看，2014年11月20日荣华公司亦有施工行为，故本院确定2014年11月20日为涉案工程开工日期。 案例二 简阳市虹都房地产开发有限公司与四川省都江堰龙泉山灌区管理处建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书号|四川省高级人民法院（2019）川民终325号 关于灌区公司是否存在一期工程工期违约并赔偿损失的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，开工日期应当综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实予以确定。就本案查明事实看，虽然灌区公司已于2014年5月25日进场施工，但是虹都公司系陆续将一期工程土地交付给灌区公司，最晚一批土地至2014年10月8日才交付完毕。土地交付的迟延，必然会影响到实际开工时间的推迟进而影响工期。故，在因虹都公司原因导致开工条件不具备的情况下，应当以开工条件具备时作为一期工程的实际开工时间。一期工程于2016年9月22日竣工，并未超出双方合同约定的24个月工期，一审法院认定灌区公司不存在工期违约行为并不承担赔偿损失责任正确，本院予以维持。 律师简介 刘春辉 律师 北京云亭律师事务所合伙人  刘春辉律师是北京云亭律师事务所合伙人，中国人民大学法律硕士，中国民主同盟盟员，曾任北京市某人民法院法官职务，具有丰富的诉讼经验，从事专职律师工作以来办理了大量的商事案件，业务领域：建设工程、商事争议、融资租赁。 张海龙 律师 北京云亭律师事务所合伙人  关于云亭 北京云亭律师事务所是一家专注于高端商业领域法律服务的综合性律师事务所。云亭所律师坚持专业、友善的执业信条，坚持客户至上，以真正解决法律问题为导向，以客户利益最大化为目标，始终坚持致力于为客户提供一站式的整体的法律服务解决方案。 云亭律师从业多年来业绩卓著，在其擅长的公司法律事务、重大民商事诉讼与仲裁、金融与执行、房地产与建设工程、土地与矿产资源、重组与破产重整、知识产权、涉企业家和公职人员刑事辩护等领域积累了丰富的经验和大量成功案例。此外，云亭所在大量的新兴业务领域，无论是研究还是实践，都一直处于法律服务的前沿。 云亭律师事务所坚持严格的专业分工和团队协作的工作模式，主要业务领域合伙人均具有国内外知名法学院相应专业的硕士以上学历，并具有国内外知名律师事务所的从业经历，每个专业部门和业务团队均有完整、严格、规范的业务流程、管理制度和质量监督机制，以确保每一个案件和客户都能够实现业内高水准的专业服务。 自成立以来，云亭律师事务所的客户主要集中于业内有影响力的境内外上市公司、外资企业、大中型国有企业、优质民营企业、知名企业家及政府和公共事业单位。云亭律师事务所以向客户提供专业、优质、高效率的法律服务为己任，并坚信：能否真正维护并实现委托人的利益最大化，是检验律师工作成效的唯一标准。 |
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