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某桥梁桩基工程招标时采用工程量清单计价方式。招标文件对岩土情况进行了描述，并要求综合单价包括不可预见的相关费用和风险。实际施工中，岩石实际硬度比招标文件中的数据高，导致承包人施工成本增加。承包人是否有权向发包人主张签订合同时不可预见的岩石硬度变化导致的增加成本？ 关于不可预见费的含义，一般认为不可预见费属工程造价管理方面的内容，是指考虑建设期可能发生的风险因素而导致的建设费用增加的这部分内容。又称预备费，其目的在于用以弥补在编制初步设计和总概算时难以预料而实际可能发生的费用。从不可预见费的字义理解，如果工程发生了不可预见的费用，发包方应将该工程增加的费用从不可预见费中给付承包方，如果没有发生，则不应给付，不可预见费不应含在工程的总造价内。如《浙江省工程总承包计价规则（试行）》中规定：“工程招标或签订合同（协议）时尚未确定的内容或不可预见的变更设计、施工及其所需材料、工程设备、服务等增加的费用按不可预见费计列。不可预见费使用权归属建设单位，签订总承包项目合同时，合同总价不包括不可预见费。” 工程造价中的不可预见费根据其适用情形的不同，可以进一步区分为工程建设不可预见费和价格变动不可预见费。工程建设不可预见费又称基本预备费，是指投资估算或工程概算阶段预留的，由于工程实施过程中不可预见的工程变更及洽商、一般自然灾害处理、地下障碍物处理、超规超限设备运输等而可能增加的费用。价格变动不可预见费又称价差预备费，是指为在建设期内利率、汇率或价格等因素的变化而预留的可能增加的费用。其内容包括：人工、设备、材料、施工机具的价差费，建筑安装工程费及工程建设其他费用调整，利率、汇率调整等增加的费用。[1]从上述概念与分类中可以总结出工程造价中不可预见费的几个特征：（1）费用适用于建设期内发生的不可预见的事项；（2）费用在投资估算或工程概算阶段预留。 但在实务中，“不可预见费”这一表述则常常被用于除投资估算和工程概算之外的其他地方，例如实务案例中招标文件要求综合单价内要包括不可预见费用。在概念混用广泛存在的背景下，有必要对“不可预见费”的内涵展开精细化分析，明确不同情形下所谓“不可预见费”的内涵与范畴。下文将从“不可预见”这一表述的内涵入手，对不可预见费进行分析。 （一）民法中关于“不可预见”的规定《民法典》中涉及“不可预见”或“不能预见”的条款主要包括第180条对不可抗力的规定和第533条对情势变更的规定。第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。” 不可抗力是免除民事责任的事由之一，即除法律另有规定外，不可抗力可以作为违约责任或侵权责任的免责事由。不可抗力背后的理论依据是，让人们承担与其行为无关而又无法控制的事故后果，不仅对责任的承担者来说是不公平的，也不能起到教育和约束人们的积极后果。依据这样的价值观念，将不可抗力作为免责事由，必须是构成损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明行为与损害结果之间毫无因果关系，同时表明当事人没有过错，因此应被免除责任。[2]具体到对“不可预见”的理解，其内涵不仅应当包括以当时的认知能力或技术水平无法预知，还应当包括不可避免与不能克服。 情势变更制度，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续履行合同会显示公平，因此，允许变更合同或解除合同的制度。 不可抗力与情势变更并非相互排斥的两个概念。两者都规范当事人在订立合同时不能预见、不能承受的其支配领域外的客观风险。但两者也存在不同。不可抗力需具备“三不”要件，即不能预见、不能避免且不能克服。一般表现为自然灾难、政府行为、社会事件等。情势变更则要求“二不”要件，即不能预见、不能承受（对一方而言，如果继续履行将明显不公平）。[3]从上述条款中可以大致总结出民法领域中“不可预见”的基本范畴，即“不可预见”从主观的层面来看，是指以当时的技术条件、认识水平无法预见；从客观的层面来看，是指当事人无法避免、无法克服，或者是导致双方继续履行合同当事人不公平。 （二）示范文本中对“不可预见”的规定《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）中对于“不可预见”的规定包括三方面的事项：（1）不利物质条件（第7.6条）；（2）异常恶劣的气候条件（第7.7条）；（3）不可抗力（第17条）。《建设工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）的规定为：（1）不可预见的困难（第4.8条）；（2）异常恶劣的气候条件（第8.7.4条）；（2）不可抗力（第17条）。其中，“不可预见的困难”是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物。从两份示范文本对不可预见事项规定来看，两者在内容上较为一致，可以认为是将《民法典》中有关不可抗力或情势变更的内容在建设工程合同中作出的具体化表述。 从各事项的内容来看，当承包人遇到不利物质条件与异常恶劣的气候条件时，监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的按照合同对变更的约定执行。当不可抗力发生并导致合同无法履行达到一定时间的，双方当事人可以解除合同。示范文本规定的不利物质条件与异常恶劣的气候条件导致合同变更的法律效果与《民法典》中情势变更的法律效果一致。而在不可抗力方面，示范文本的规定相比于《民法典》更加具体，将范围集中在自然灾害和社会突发事件以及专用合同条款约定的其他情形中，双方当事人在不可抗力发生时有权解除合同。 如果将不可预见费的范畴限定为发包人在投资估算或工程概算阶段为不可预见事项预备的费用，不包括在合同总价内，那么与“不可预见费”这一文字表达相关的争议可能会大大降低。但是实务中，“不可预见费”则被发承包双方在合同中频繁使用，并且双方常常因不可预见费承担主体理解不一致而发生争议。 以本文开篇引用的案例为例。发包人要求在综合单价中包含“不可预见的相关费用和风险”，此处的不可预见费显然不是工程概算或投资估算时确定的费用。此时需要明确一个问题：案例中所称的“不可预见的相关费用”究竟是指什么费用？ 如果依然沿用上文对“不可预见”概念的分析，不可预见的客观事实发生后造成的法律后果仅限于合同的履行阶段，并不会扩散至合同订立、履行之前的阶段。而发包人在投资估算或工程概算阶段为不可预见事项预备的费用是为了风险管控而设置的费用，并不会直接作用于合同的履行，并给付给承包人。发包人或承包人将建设工程合同中任何与不可预见事项有关的费用不加辨析地定性为“不可预见费”的原因是以这类费用适用的情形为依据，认为只要某一条款涉及的费用是为了应对不可预见的事项而产生的，就可以将其界定为“不可预见费”。如果依照此种认定逻辑，发承包双方签订的合同中“不可预见费”的范围将进一步扩大，这一概念的内涵将变得含混不清。例如最高人民法院（2021）最高法民申1645号民事裁定中，最高人民法院认为“工程保险费包括建筑工程保险费和安装工程保险费，保险范围是整个建筑工程，在业主方用于工程的不可预见费用，在工程承包范围之外，应由业主方承担”。将任何用于应对不可预见事项的费用都称为不可预见费，这样的概念设置实际上有叠床架屋之嫌。不利物质条件、异常恶劣的气候条件、不可抗力以及价格调整等事项在合同示范文本中已分别作出了具体而详细的规定，再将“不可预见费”这一概念套用到上述情形或上述情形涉及的费用中似乎并无必要。而且，如果将保险和上述情形涉及的费用均认为是“不可预见费”，那么这一概念的内容则可能出现矛盾。例如，价格调整相关的费用解决的是合同履行的问题；而保险所解决的是风险问题，并不会直接影响到合同的履行。由此看来，贸然在示范合同文本中规定的事项通过提取“不可预见”这一公因式而混用“不可预见费”这一概念的行为并无合理性。基于上述分析，可以认为本文开篇案例中，发包人让承包人在投标报价时综合单价含“不可预见的费用”的行为便是典型的混用概念的行为，此时合同关于该不可预见费用的约定内容实际上并不明确。 《民法典》第472条规定，要约作为一种意思表示，应当符合“内容具体确定”的条件。本文开篇提及的案例中发包人要求承包人承担“不可预见的相关费用和风险”。这样的要求在内容上并不具体，双方实际上并未达成合意，也就无需考虑合同效力的问题。即便认为双方在此问题上达成了合意，那么该合意也不能获得法律支持。 具体到案例中，发包人提供给承包人的图纸和地勘资料不准确是造成费用增加的直接原因。根据《建设工程施工合同（示范文本）》第2.4.3条的规定，“发包人提供地勘资料，并应当对其所提供资料的真实性、准确性和完整性负责”。案例中发包人提供不准确的资料的行为已经违反了合同义务。另外，《民法典》第776条规定，“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人，因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”故本文开篇列明的案例中发包人未能提供准确的地勘资料造成承揽人损失的，发包人应当依法承担赔偿责任。发包人提出的在综合单价中包含不可预见风险的费用的要求并无法律依据。 如果严格适用案例中关于综合单价的约定，则将严重损害承包人的合法权益，应当根据公平原则，合理分配费用的承担。如河南省高院(2002)豫法民一终字第13号判决书中，高院认为“关于流沙、防空洞问题，双方在施工合同中约定基础工程造价按审核后的预算一次包死，其中含现场不可预见费。友谊建筑公司在施工中出现的因流沙、防空洞而增加的费用属于不可预见费，按当事人约定，邮政局、电信局不应支付因此而增加的费用，但鉴于该部分工程量占基础工程比例较大，增加的费用较多，如全部由友谊建筑公司承担则与民事活动中应遵循的公平原则相背，故本院酌定邮政局、电信局补偿友谊建筑公司50000元。” “不可预见费”这一概念在实务中应当准确使用。对于发包人而言，如果需要在合同中要求承包人承担一定的风险，则需要双方明确约定其范围、幅度等，否则在合同中肆意转嫁风险极有可能导致相关条款无效，并在当事人之间产生纠纷。对于承包人而言，合理使用专用条款也能够避免自身承担不合理的风险。 [1] 参见 全国造价工程师职业资格考试培训教材编审委员会：《全国一级造价工程师职业资格考试培训教材》（2021），第30-31页。 [2] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2013年版，第350页。 [3] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》，第481页。 |
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