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活动文字综述  2021年12月13日下午14:00，由北京师范大学刑事法律科学研究院和北京师范大学未成年人检察研究中心共同主办的“京师刑科论道”第二期第三单元“刑法修正案（十一）中的涉未条款”学术沙龙活动在后主楼1822学术报告厅举办。活动共分为“低龄未成年人刑事责任能力探讨”和“刑法修正案（十一）中的涉未性侵条款探讨”两个部分。第一部分由北京师范大学刑科院、法学院及北京大学法学院的四位博士研究生围绕着低龄未成年人刑事责任能力进行主题发言，最高人民检察院第九检察厅宋丹检察官和北京师范大学刑事法律科学研究院史立梅教授担任点评嘉宾。 发言人环节 01 张馨文 （北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生）  张馨文博士分享了她关于对于刑事责任年龄下调问题的所思所想，首先谈到了刑事责任年龄下降的理论争议，包括肯定说、否定说、折中说以及学说背后的思路与逻辑。其次是结合定罪量刑全过程的逻辑思路，将肯定说与否定说的两种对立观点置于一个层面，探究刑事责任判断的新发展方向，即未成年人同时具备辨认能力、控制能力和受刑能力。随后她谈到了刑事责任年龄下降的实践应对。最后提出对于降低刑事责任年龄乃至整个刑法修正案（十一）关于未成年人立法的反思——即防止过度扩张，注意保护限度，审慎地处理涉未成年人犯罪的问题。  02 林若阳 （北京大学法学院博士研究生）  林若阳博士从功能责任论角度展开，阐述了自己对于对少年犯罪论体系的思考。首先他提出了在刑法适用过程中，运用教义学理论工具，将“教育为主、惩罚为辅”融入刑法解释体系的设想。其次他借鉴德国克劳斯·罗克辛教授的理论，提出“少年刑罚的主要目的是特殊预防。在责任阶层，应当检验行为人是否有通过刑罚进行特殊预防的必要性；如果行为人不具备通过刑罚进行特殊预防的必要性，则对行为人定罪处罚在特殊预防的刑罚目的上不具备正当性，不成立责任，应当出罪。”他结合17岁少年早恋涉嫌强奸案为例（两小无猜）进行分析，并得出了相应的结论。最后，对《刑法》第17条第3款的解释提出了自身的思考，即对涉罪的12至14周岁的少年，应当在认定不法成立后审查责任是否成立；责任的内容包括罪责和预防必要性。如果从特殊预防或一般预防的角度来看，定罪处刑无助于实现刑罚的目的，可以考虑不认定为犯罪，依据《刑法》第17条第5款，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。  03 梁 田 （北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生）  梁田博士从工读学校到专门教育的发展这一角度切入，对未成年人保护处分之理念沿革进行了分析。首先她梳理了从1955年中国第一所工读学校正式开办，到2020年工读学校全面转向专门学校的具体发展变化过程；并分成三个阶段（工读学校阶段、工读学校和专门学校并存阶段、全面转向专门学校阶段）进行了总结。其次，她就每个阶段变化背后的理念沿革原因进行了分析。最后她肯定了未成年人保护处分理念的落实带来的积极效果：即专门教育的去污名化规定更加实际；解决了执行和法条的矛盾。但同时她也指出仍然存在的一些问题：虽然专门矫治教育是“以教代刑”理念的重要措施，也经过立法修补了，但仍存在法律规定不健全、适用对象及适用条件不明确、程序缺乏科学性、执行机构混乱和矫治教育方式单一等问题。之前收容教养制度遗存的决定主体、标准、程序的问题、执行机构内部感染的问题等等，仍旧没有得到很好的解决。相信只要我们仍应坚持实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，重视专门矫治教育在未成年人罪错干预体系中的作用，并和其他措施相互配合，在过去工读学校的经验和近年来我国立法、实践的不断摸索的基础上，我相信专门教育和专门矫治教育在我国都能有较为良好的发展。  04 郑有珍 （北京师范大学法学院博士研究生）  郑有珍博士作为一名韩国留学生，介绍了韩国未成年人刑事责任年龄的相关问题。她从电影《韩公主》切入，引出了韩国现行法律未成年人年龄相关规定，介绍了韩国刑事未成年人制度（刑法第9条）成立的理论基础。同时她将韩国《刑法》与《少年法》在年龄、责任能力等进行对比，指出韩国现行刑法规定未满14岁的人为刑事未成年人，不承认刑事责任能力，但是根据少年法，10岁以上到未满19岁的少年，是少年法规定的保护处分的适用对象。她也讲到了当前韩国刑法和刑事政策上争议焦点，主要是围绕刑事责任年龄下调、如何强化少年司法的保护主义目的、现行少年法的完善/废除层面。就刑事责任年龄下调层面，韩国国内存在很多争议，郑有珍总结概括了韩国学者可以对年龄下调达成社会共识的三个前提条件：第一，需要未满14岁儿童青少年犯罪增长率和恶劣华的客观统计数据；第二，应该综合探讨对低年龄儿童青少年的的保护处分，少年矫正和不良行为提前预防体系的改进措施，再讨论刑法；第三，积极吸收现代脑科学，认知科学的发展成果，确保犯罪儿童青少年认识和判断能力的客观资料。  点评环节 宋丹检察官 （最高人民检察院第九检察厅主办检察官）  宋丹检察官结合参与刑法修改的经历，首先介绍了《刑法修正案（十一）》修改涉未成年人条款的背景。从检察机关办理的涉未成年人案件情况来看，近年来侵害未成年人犯罪总体呈上升趋势，特别是性侵犯罪持续上升，形势依然严峻。与此同时，未成年人犯罪低龄化、暴力化趋势明显。郑有珍博士结合国外司法案例提出实证研究很有意义。《刑法修正案（十一）》涉未成年人条款的修改，针对涉未成年人犯罪的实践问题，回应社会关注，体现法治进步。刚才张馨文博士提到的刑法家长主义，也是刑法修正案更多地体现出的，在风险社会背景下，立足于中国法治现实，推动刑法功能主义的发展。 随后，宋丹检察官针对几位博士的主题发言，结合实务经验，提出了几个需要探讨的问题： 第一，《刑法》第17条第3款低龄未成年人在最高检核准追诉之前是否作为犯罪人处理的问题。是否把低龄未成年人作为一个犯罪人来对待决定了他在进入核准追诉程序之前，处于一个什么样的地位。从诉讼法的角度来讲，是适用什么样的程序；从实体法的角度来看，是怎么认定犯罪与刑罚。张馨文博士把低龄未成年人直接作为犯罪人，可能还要再思考。从体系解释来讲，刑法第17条第1款规定已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任，第二款规定已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。第1款如果未满16周岁，不会将他作为应当承担罪责的犯罪人对待；第2款14至16周岁的人如果没有实施刑法规定的几种犯罪，也不会把他作为需追究刑事责任的犯罪人来对待。那么对于第3款的规定，如果最高检没有核准追诉，是否要将他作为犯罪人对待，有待商榷。 第二，《刑法》第17条第3款中故意杀人、故意伤害的理解。从最有利于未成年人原则出发，对第3款中故意杀人、故意伤害犯罪构成的理解，应该适用限制解释。比如故意伤害、故意杀人，它是指罪名还是指行为？有人认为是行为，有人认为是罪名，对这个问题还是有不同认识。还有情节恶劣的理解，怎样去界定情节恶劣的情形？情节恶劣，是在故意杀人、故意伤害，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾要件基础之上，再加的一个限制条件。情节恶劣的情形，不能够再从特别残忍手段、造成重伤、严重残疾作出重复性评价。而是要结合案情，从动机、目的、事后表现等主客观因素综合分析判断。个案都有一些特殊情况，比如部分低龄未成年人是留守儿童，父母长期不在身边，他在家庭中是没有得到过正确教育、引导和关爱的，这也是社会环境、家庭环境对孩子的影响。 第三，是否应当负刑事责任。要考虑不法意识、期待可能性和罪责能力等因素。实践中，对低龄未成年人做心理评估，大部分是有辨认和控制能力的。故意杀人和故意伤害是自然犯，这些行为违反社会一般伦理道德，古往今来，不分东西，均规定为犯罪。对于成年人来讲，即使不懂法，单凭一般生活经验也能了解其社会危害性；那么对于低龄未成年人来讲，是否可以推定他具有不法意识？低龄未成年人案件很多是偶发性的，以成年人的眼光去看，不能理解他们为什么去做这样的事。但我们应该以儿童的视角去看待孩子的行为，判断低龄未成年人有没有不法意识，能不能意识到杀人、伤害是违法的，都需要进一步探讨。 第四，最高检的核准追诉问题。刑法第17条第3款规定的最高检核准追诉不仅仅是一个程序问题。核准追诉问题在《刑法》和《刑事诉讼法》中都有规定，超过追诉时效的核准追诉与低龄未成年人核准追诉有所区别。对低龄未成年人核准追诉是法律赋予最高检的法定职责，只能由最高检来行使。当然，这个问题也有不同认识，有观点认为可以下放到省级院。需要注意的是，核准追诉，既是检察机关对刑法条款规定的犯罪构成的认定，也是对刑事犯罪案件诉讼程序的启动。 第五，关于专门学校。《刑法修正案（十一）》和《预防未成年人犯罪法》将收容教养制度修改为专门矫治教育制度。《预防未成年人犯罪法》确立对罪错未成年人的三级分级预防体系，专门学校需要对实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的未成年人进行专门矫治教育。专门学校怎样发挥作用？可能需要结合刑法、预防未成年人犯罪法等去研究。司法实践中，附条件不起诉、相对不诉的未成年人、低龄未成年人需要送到专门学校的，现在有的送不进去，可能需要对这方面的问题再做探讨。比如，专门教育指导委员会怎么建立、建立以后这个机制怎么来运转、送到专门学校的程序、以及送进去之后整个执行问题也同样需要注意。 史立梅教授 （北京师范大学刑事法律科学研究院教授、 博士生导师）  史立梅教授认为首先要明确少年刑法与刑事司法的界分。借鉴其他国家的立法和司法经验要看到一个前提是许多国家在少年刑法中有一套责任体系，即在少年刑法的体系下去谈责任年龄。而我国法律体系下的责任年龄是由刑事司法所对应的，以成年人作为主要调整对象的刑法体系之下而存在的，这两者之间存在很大的区别。如果在少年刑法下去谈责任年龄，实际上范围会放的很宽，比如刚才郑有珍博士介绍的韩国少年法，它调整的是所有19周岁以下违法犯罪的行为人，所有19周岁以下违法犯罪的行为人都可以纳入到少年法的调整范围，给予一定的教育处分或者惩戒等，这都属于未成年人保护处分的范畴体系。在这样一个范畴体系之中，不太适合适用成年人刑法所谓的规范责任论、功能责任论这些刑法普遍意义上的责任理论，去看待未成年人这样的责任主体。刚才林若阳博士提到了罗克辛特殊预防的必要性，但对于未成年人来说，只要他有前期的触法行为、虞犯行为，就已经有必要进行预防了。为什么要建立一套少年司法体系，目的就是为了预防，即通过保护的方式、教育的方式防止他将来再次实施犯罪。所以用特殊预防的必要性来探讨刑事责任的降低，在少年司法领域是没有意义的，我们整体就是建立在预防的基础之上。 史立梅教授接着谈到，少年刑法体系的立足点，应当与成年人刑法体系中以刑罚作为报应和预防基础的理念相区分。至于少年刑法理念到底是什么，有的人认为是福利主义，有的认为除了保护和福利因素之外也包含一部分责任，这个现在没有定论。我国现在没有一套自己的少年刑法理论，都是在成年人刑法理论之下来探讨这些问题，这其实是一个缺憾，少年刑法应该有它自己的理论体系，有它自己的归责原则。这一缺憾导致只要涉及到犯罪行为，我们就要纳入到刑法的角度去考虑是否构成犯罪、应否承担以刑罚为主要形式的刑事责任。 目前《预防未成年人犯罪法》基本上还是一套行政模式，现在需要建立的是独立于成年人司法的未成年人司法体系来解决大多数未成年人违法犯罪问题。对于特别严重的未成年人犯罪借鉴域外的立法经验，比如说是美国少年法院的弃权，日本家庭法院的逆送（对于特别严重的未成年人犯罪，如果把它放到保护体系之下，对被害人不公平，对社会也没交代；对这部分未成年人还是要有一定的惩罚性在里面，所以要把他从少年法院的管辖中弃权，交给检察官，提起公诉走正式的刑事诉讼程序）。但是在我国是没有相关的制度，因此探讨低龄未成年人违法犯罪行为只能是要不要纳入到刑法中，这也是当前面临的很多问题的症结所在。检察官在衡量案件的时候比较痛苦，放的太宽，未成年人保护主义的学者们肯定群起而攻之，说这是滥用刑罚权；但是如果太谨慎，也会面临很多的质疑，因为社会公众会认为低龄未成年人这么小就杀人，还能做个好人吗？必须要进行惩罚，这就陷入了两难的境地。未成年人刑事责任年龄降低就是在这样一个很尴尬的境地下出台的条款，而且前期确实没有足够的论证，既缺乏实证的经验支持，也缺乏相应的理论建构。 史立梅教授又对“情节恶劣”的问题进行了点评，她认为对于该问题不应该基于一种“主客观综合”的观点。刑法条文中使用情节恶劣这一词语的条文并不多，还没有情节严重用得多。大体分为以下两种情况：一种情况是作为犯罪构成中的罪量要素，比如危险驾驶罪里面追逐竞驶，情节恶劣；另外一种情况就是量刑、情节加重，有一些犯罪以情节恶劣作为法定刑升格条件。不同情况下的情节恶劣有不同的评判标准。《刑法》第17条第3款规定低龄未成年人刑事责任问题时所使用的“情节恶劣”不能“组合”作为定罪条件、量刑条件一样的解释路径。目前大多数学者的观点就是主客观综合评价，即客观上是否足够严重，是否造成重大损失；主观上是不是足够恶劣。史立梅教授不太赞成这种路径，情节恶劣不要在前面已经有规范的基础上进行重复评价，故意杀人故意伤害都致人死亡了，还去评价客观的犯罪情节就没有意义了。它主要还是针对未成年人的主观认知能力、辨认能力、控制能力、违法性认识能力、刑罚适应能力、期待可能性等责任范畴内的因素进行评价，这个才是属于责任能力需要解决的问题。史立梅教授认为是否情节恶劣还是要需从主观的角度进行判断，比如未成年人之前是否实施过类似的罪错行为；其次是未成年人成长的家庭环境和社会环境(未成年人的行为模式受到同伴和家庭的影响，这种情况下未成年个人可能对于行为违法性认识能力较低)；再比如实施犯罪前选择的犯罪地点是否隐蔽，犯罪对象是否弱小；作案的手段，作案的动机和原因；实施犯罪之后是否逃避责任，有没有在接受询问（或讯问）时有意掩盖犯罪事实，对罪错行为有没有认识（当然这种认识不包括事后经别人教育之后所形成的认识，主要是指的行为人本身所具有的认识）。从这些层面去看未成年人是否有责任能力，如果有这个能力，就应该符合12-14周岁追究刑事责任的情形。 另外一个问题是需罚性的问题，比如前面的同学提到的“两小无猜”的案例，实践中大多数是适用《刑法》13条的“但书”条款予以出罪，但是在理论上对于两小无猜这种类型的案件（两个孩子之间年龄差不是很大，差三四岁谈恋爱，注意不包括成年人打着谈恋爱的幌子与未成年人发生性关系的情形），13条到底能不能作为实体出罪的依据存在很多争议。而且根据《刑法》第236条奸淫幼女法条的规定来看，实际上并没有情节的要求，即只要奸淫不满14周岁的幼女，就以强奸论。所以只要明知对方为不满14周岁的幼女，并与其发生性关系，就构成犯罪，没有情节轻重的要求。对于这种没有情节限制的行为，能不能用但书13条出罪，是存在争议的。史立梅教授认为以13条但书对类似行为予以实体出罪（实体出罪方式指：用刑法13条但书，通过法院的无罪判决去宣告这个人无罪）是不妥的，但这并不等于只要有这种行为，就一定要作为犯罪来追究；可以适用《刑事诉讼法》第177第2款的予以程序出罪，走相对不起诉的路径（即检察院在审查起诉时，如果认为犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不起诉决定），这样其实会较少地引起争议，在理论上也比基于但书出罪更合适。 ★ QR CODE ★ |
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