掌握新知新方法，律师和电子证据鉴定人共同“勘验““解码”电子证据

日前，周泰研究院成立仪式暨网络犯罪和电子数据研讨会在北京周泰律师事务所成功举办。当天邀请了多位学界、实务界人士参与网络犯罪和电子数据课题的研讨。

本文是研讨会上南开大学法学院副教授、北京赛博威锋司法鉴定中心顾问朱桐辉老师的发言稿，整理刊发以飨读者。

全文共： 2011字   预计阅读时间： 5分钟 

参加此次网络犯罪和电子数据研讨会，作为评议人，先说二点印象最深刻的体会：第一点，电子证据法和网络法的研究需要更多从实践中学习和体会。例如，网络管辖混乱问题，通过王兆峰主任的介绍，我们越发了解到了它的严重性。如果仅凭“网络管辖很乱”这句话，我们是无法知晓实践中的种种乱象及带来的“严重伤害”的。同样，如果没有实践资料和真实数据的支撑，我们也很难说服政策制定者改变现在的管辖规则。

而王主任在开场致辞谈到这个问题时，基于对真实情况的了解，用几句话和很具说服力的例子就很精准地揭示出实践中的乱象，而且还很生动地比喻、批评到：不少地区的公安“沾着就来管”、就来争管辖，其实是“穷人整富人”，但我们不能这样“共同富裕”。这就让我们切实感受到实践中这一问题已经很严重，亟需证据法和程序法老师研究，亟需决策部门治理。

彭文昌律师前面所言的一点，也是只有深入实践才能敏锐发现的。他说现在打击网络犯罪链条中的“卡农”，存在打击小虾小蟹，打击前台人员、财务人员的现象，而对这些人，很多时候又适用了认罪认罚程序，这就导致了证据标准和办案尺度的不统一。这一问题也亟需重视和克服。这种来自实践的关联化、一体化分析，给我们的启发也很大。

第二点，周泰举办学术活动注重电子留痕和后续的整理挖局，这既有利于学术积累、也有利于商业推广，以后我们赛博威锋鉴定所的公开课也可借鉴这一模式。

对刘品新老师今天的发问——实践部门为什么会忽视电子证据，我这里也说一点感同身受的分析。是不是因为实践中的电子证据在归类上确实存在多重性反而导致它们能很容易地被实务人员转化为书证、物证照片等其他证据，进而被忽视？换言之，这一转换自由的根源就在于，我们现在对电子证据的定义是，只要是以数字化方式生成、存储和传输的证据就是电子证据，反过来那些用数字方式生成、存储和传输的书证、物证照片被固定为了书证和物证照片也就自然而然了？

同时，和刘老师、侯爱文律师所讲的一样，需要提醒的是，这种电子证据的书证化、物证照片化会抹杀掉电子证据本身的一些独特属性和特征，减少了可供审查、对比的特征点。例如，电子证据被打印、拍照和截图后，是无法知晓其存储位置及创建、修改、访问时间的。这样就无法发现更多的案件事实，这样也会给证据的增删改创造条件。因此，对电子证据的打印化、拍照化也不能过多认可，否则我们的侦查人员、检察人员会更多地采用这些方式，会有意无意地增加、制造真相发现的难度。

因此，如果我们更多地强调电子证据本身有诸多独特属性，强调这些属性和特征打印、拍照后就无法察看了，就会更加重视电子证据本身的固定、存储、移转、出示以及提供；就会在阅卷时更加重视电子证据本身，而不是只看相关笔录；也就会更自觉地用刘老师所提倡的“电子数据——相关笔录——鉴定意见”三位一体的方式进行电子证据的审查和质证了。

而且，今天刘老师的发言又再次专门强调了要对电子证据本身进行“勘验”。这很有道理。这里刘老师用“勘验”一词，我理解是一个比喻，内含的意思是，要我们“实地”观察、调研、分析电子数据的自身属性，包括其位置信息、时间信息、完整性校验值信息及其他属性信息。这样就会有更多“惊人”的发现，也就不会再把电子证据本身“当空气”了。

关于第二单元发言人的发言，首先，刚才高显嵩老师提到的关于技术有罪无罪问题可以暂时不讨论，而我的出发点是，如果是公开课，对技术细节我们可以少讲点儿，避免我们成为传授反侦查方法的了。我主要是想讲这一点。

其次，关于洪铭博士讲的电子证据鉴定意见的超范围问题，我认为，超越鉴定请求的鉴定意见，还是要看在这一部分鉴定人对鉴定标准和鉴定规范的把握情况，不是所有超范围的鉴定都可能被律师凭借这一打掉。还需要论证范围外的鉴定是不规范的、不科学的、不符合技术标准的，这样才更有可能彻底质证掉。当然，我的这一观点不一定正确，还请洪铭批评。

另外，洪铭博士提到的第5种鉴定意见，我发现它们不仅是检材、数据与本案的关联性不足，而且也是它们的同一性、真实性、可靠性也存在疑问。如果我们再加上这句话，我们的质证意见就可能更容易得到法院的认可。

最后，关于美亚柏科的案例，也存在这样一个论证角度的问题。实践中，对电子证据，法官也存在重在排除不真实、不可靠电子证据的倾向。所以针对类似美亚柏科的案例，我们也需要论证到、落实到这种没有用写保护设备连接的做法，不仅是未遵循技术标准和技术规范，而且已经影响到电子证据的真实性和可靠性了，所以应当排除。只有到了这样一个程度，才可能更多地得到法官认可，并予以排除。

所以，最后一句话：很多电子证据案件，不仅要联系美亚柏科的客服，更需要联系高显嵩、石鹏、许晓东这样的电子数据鉴定人进行鉴定或提出专业质证意见，这样才更有利于质证上的突破；所以，我觉得周泰研究院今天的这个活动及后续这方面的建设思路特别好，能让律所和鉴定机构更多地取长补短，共同解码“电子证据”的秘密。

谢谢大家。