【盈科观点】 建设工程施工合同审查实务（上）

 

【摘要】近年来，建设工程施工合同纠纷案件呈逐年增长的趋势，包括案件数量和案件标的额均快速上升。这就要求建筑企业在加强公司规范化管理的同时，要提高法律风险防范意识。合同审查是企业从源头上控制合同法律风险的重要内控制度，可以帮助建筑企业预防纠纷、减少风险、创造效益。

【关键词】建设工程施工合同 审查 实务

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  一、背景

施工单位承建一个工程，特别是一些重大建设项目，项目投资额大、建设周期长、涉及权利主体众多，一旦签订了合同，合同双方的基本权利义务随即产生，伴随而来的是大量法律风险。

（一）建设工程施工合同的特点

建设工程施工合同是发包企业与建筑企业就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装与调试、工程保修等工作内容,确定双方权利与义务的协议。建设工程施工合同具有以下特点：  

1.合同标的特殊性。合同的标的是建筑工程，具有固定性、形体庞大、生产流动性、生产周期长等特点。

2.合同涉及面非常广泛，涉及到多种主体以及他们之间的法律、经济关系。建设工程施工合同除了具备合同的一般内容外，还应对安全施工、工程分包、不可抗力、工程变更、材料设备的供应、运输、验收等作出规定。

3.合同履行期限长。工程建设的工期一般较长，所以合同需要约定明确的工期和工期延误的违约责任。

（二）合同不规范签订的情况

一些施工企业不注重前期施工合同的审查管理工作，认为合同签订只是走个形式，等到后面真的出了问题，后悔莫及。企业合同不规范签订的情形多种多样，主要可以分为以下两种情况：

1.合同内容不完整。一些企业认为工程都已中标了，建设单位又好说话，反正工程造价又不高，于是几百万的造价合同只签了一页，总共几百字。“反正大家都好说话，有问题双方协商解决。”谁知这种“先君子后小人”的心理，常常会导致今后发生争议无依据而又无法解决。

2.合同范本不公平。一些业主特别是房产公司利用施工企业急于承接工程的迫切心理，提供条件苛刻的房产公司版本示范文本合同。该种示范文本附加很多不平等条款，要求施工企业无条件全部接受，将大量的合同风险转嫁给施工企业。以致于房产公司可以随意处罚施工企业，而施工企业却无法追究房产公司的违约责任。

二、建设工程施工合同主要条款的法律风险及其防范

(一)合同工期

1.工期的重要意义

工期是指发包人、承包人在建设工程施工合同约定，按总日历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。判断实际工期的最重要两个时点就是开工日期和竣工日期，二者经历的天数即为工期。正确计算工期直接确定了承包人是否违约及计算违约金的数额、给付工程款的本金及利息的起算时间等诸多问题。在司法实践中，工期问题成为了建设单位要求不付、少付工程款的重要抗辩理由。 

2.开工日期

开工日期是指双方在合同中约定的，承包人开始施工的绝对或相对的日期。实践中，开工日期存在“合同约定的开工日期”、“《开工报告》上明确的开工日期 ”、“承包人实际的开工日期”等几种说法。建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。

（1）《开工报告》与合同约定的开工日期

《开工报告》上明确的开工日期和合同约定的开工日期均属于双方真实意思表示，但出具《开工报告》的日期定在合同签订的日期之后。所以，在《开工报告》上明确的开工日期和合同约定的开工日期不一致的情况下，应当以《开工报告》上明确的开工日期为准。

（2）实际开工日期与施工许可证的开工日期

两者并不相关。《建筑法》第64条的规定，未取得施工许可证，且不符合开工条件而擅自施工的，责令停止施工。可见，施工许可证属于行政关联性规定，虽未取得施工许可证，但符合开工条件，并实际开工的，应以实际开工日期起算工期。

3.竣工日期的确定

竣工日期是指双方在合同规定的承包人完成承包范围内的工程的绝对或相对的日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第9条的相关规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。承包人必须按照约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工,因承包人原因不能按照约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工的,承包人承担违约责任

4.工期顺延的情形和停工损失的计算方法

（1）合同应当约定工期顺延的情形。具体包括如下几种：发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；‚发包方未能按约 定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；ƒ工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；„设计变更和工程量增加；…一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；†不可抗力；‡专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。合同还应明确停工损失的具体计算方法，利于及时向发包方索赔。

（2）合同可以约定停工损失的具体计算方法。根据《民法典》第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

关于停工损失的计算方法有如下几种：直接约定单位停工损失，如某建设工程施工合同约定：“因建设单位原因导致停工的，停工期间损失按照4万元每日予以计算”；有引用地方规范性文件的办法，如：“因建设单位原因导致停工的，停工期间损失按照河南省建设厅关于建设工程中途停工损失补偿办法予以计算”。 如没有特别约定，有关停工损失的计算较为复杂。

5.工期延误

关于工期延误的问题，建议建筑企业在合同条款中去设置逾期竣工违约金的上限。为了避免承担高额的逾期竣工违约金，除了注意抓施工进度、避免出现工期因施工单位自身原因延误外，可以在合同中确定一个违约金最高限额。避免承担高额的逾期竣工即工期延误的违约金。建设工程施工合同约定，本工程因承包人原因工期延误的每推迟一天按照合同造价万分之二处罚，但累计最高额不超过总造价1％。同时建议施工单位在合同中去设置违约金、赔偿款等金额的上限，如“承包人就本项目向发包人所承担的全部违约金、赔偿款等累计总金额不超过合同造价的8%或者10%。”对合同风险进行一定的总控。

【参考文献】

1. 应旭升：《建筑企业清欠36计》，法律出版社2017年版。

2. 应旭升：《建筑业企业法务指南》，法律出版社2013年版。

作者介绍

2021/12/31

李烨樱子律师

北京盈科（金华）律师事务所专职律师，金华市新兴建筑房产法律风险研究中心委员，北京盈科（金华）建房法律风险研究中心副主任。