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1、联合体投标 建设工程施工中的一些结构复杂的项目，因技术难度大、施工周期长，单一的施工主体很难独立完成，这就涉及到数个施工企业组成联营体联合承包。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第3.8.1条约定， 联合体各方应共同与发包人签订合同协议书。联合体各方应为履行合同向发包人承担连带责任。第3.8.2 条约定，联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得修改联合体协议。第3.8.3条约定， 联合体牵头人负责与发包人和监理人联系，并接受指示，负责组织联合体各成员全面履行合同。由于联合体承包的施工项目往往涉及面广，法律关系复杂，故联合体承包较单一主体承包更容易发生矛盾或纠纷。我归纳了联合体模式下承包建设工程时应当遵守三条规则。 第一条规则，联合体之间必须签订联合协议。在中标后联合体各方应共同与发包人签订工程承包合同，在承包的范围内联合体任何一方违反合同约定由联合体各成员应向发包人承担连带责任。《招标投标法》第31条规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力。联合体各成员之间必须签订书面协议，以明确各方的权利义务。联合体投标协议须条款完备、内容详尽、用词清晰明确，以避免或减少法律纠纷。联合体各方共同签订的联合体协议，在招标投标中联合体协议作为投标文件的组成部分一并提交招标人。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。应当注意，联合体不得与其中的各成员另行签承包协议，以避免联合承包法律关系转变为违法分包关系或转包关系而导致合同无效。 第二条规则，联合体各方共同与发包人签订联合承包合同。联合体中标的，联合体 各方应当共同与招标人签定合同，就中标项目向招标人承担连带责任。联合体中标后，也可以由具有明确委托权限、委托事项的联合体代表人与发包人签订《联合承包合同》，《联合承包合同》须明确联合体各方的施工范围、施工内容、付款方式、竣工验收方式、结算方式、违约责任等，上述条款的明确约定有利于《联合承包合同》的顺利全面履行。 第三条规则，联合体投标各方均须符合法定的资质条件。《招标投标法》第31条 第2款规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体按照资质等级较低的单位确定资质等级。建设工程承包人资质等级体现了承包人的劳动管理能力和技术管理能力，是确保工程质量的前提条件。《建筑法》第27条第1款规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。从诉讼主体上因联合承包产生纠纷的，由联合承包人共同起诉、应诉，发包方仅起诉一方承包人或仅一方承包人起诉发包人的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。 2、建设工程施工合同的“实质性内容” 在建设工程招标投标过程中，经常会出现招标单位和中标单位在签订中标合同后，招标人和中标人就同一建设工程另行签订一份和中标合同在实质性内容上存在差异的合同。通常将经过招标投标程序产生的中标合同称为“白合同”，把实际履行的与中标合同存在实质性差异的合同称为“黑合同”。《建工解释（一）》第2条第1款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。《建工解释（一）》第2条确定了“黑白合同”的裁判规则，明确了裁判尺度，维护了《招标投标法》的权威。“黑白合同”是建设工程发包人与承包人规避《招标投标法》的行为。针对于“黑白合同”，《建工解释（一）》第2条确定了，另行订立的建设工程施工合同与中标合同的实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的裁判规则。“黑白合同”的裁判规则是建立在“黑合同”对“白合同”的实质性条款进行修改的基础上。正确理解和运用“黑白合同”的裁判规则，应当从建设工程施工合同实质性内容的判断标准和建设工程施工合同中“实质性内容”的范围两方面进行分析。 第一方面，关于“实质性内容”的判断标准。《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从《招标投标法》第46条的表述上看，《招标投标法》将通过招标投标程序订立的合同内容分为实质性内容及非实质性内容。对于合同条款中是否属于《招标投标法》实质性内容的标准，主要基于是否足以影响其他投标人中标为标准。《招标投标法》第1条规定，为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。《招标投标法》第1条的规定开宗明义，明确了通过招标投标程序订立合同的目的是保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证竞标人之间存在一个公开、公正、公平的竞争环境。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议，则违背了招标投标活动的初衷，对参与招标投标程序的其他竞标人有失公平。基于这点考虑，招标人和中标人另行签订的协议是否属于背离合同实质性内容，取决于这些改变是否足以影响竞标人中标。凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成《招标投标法》第46条第1款中的“实质性内容”。 第二个方面，建设工程施工合同中“实质性内容”的范围。《建工解释（一）》第2条第1款， 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。《建工解释（一）》第2条的规定很明确是将建设工程施工合同中的，有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等约定界定为建设工程施工合同实质性内容。我分别从有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款几方面介绍建设工程施工合同的实质性条款。 关于工程范围。建设工程施工合同约定了承包人的施工范围，承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件等合同文件确定。工程范围并不仅仅指建筑物或者构筑物的结构与面积等，更主要是指是否包括土建、设备安装、装饰装修等。不同的工程范围对施工人的技术水平和管理水平要求不同，而且施工人投入的设备、人力等也不相同。工程范围通常情形下由招标人确定，而不是由投标人确定。招标人、中标人另行签订的建设工程施工合同，增加或者减少工程范围的可能性都存在。但值得注意的是，因发包人的设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会谈纪要甚至签证等变更工程范围的，不应当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。 关于建设工期。建设工期是建设工程施工合同中施工人完成工程的时间或者期限，包括合同所约定的期限变更。一般建设方都希望缩短建设工程的工期，短工期不仅可以保证建设方尽早使用工程，而且可以有效避免对第三方承担逾期责任。建设工程的工期，除了加强管理、广泛应用新技术、新工艺、新材料和新设备进行科学施工外，真正的决定因素是现有的生产技术条件和自然条件。通常情况下,竞标人在投标文件中确定的总工期才是决定是否中标的关键因素。中标人与招标人另行签订的建设工程施工合同中，缩短或者延长建设工期的可能性都会发生。 关于工程价款。工程价款是指发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的价款，包括按照合同约定发生的价格变化。《民法典》第788条第1条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。所以支付工程价款是发包人最主要的义务，收取工程价款是承包人最主要的权利。在工程范围与工程质量、工期不变的情况下,决定工程中标人的因素往往就是工程价款，即投标文件中工程价款最低者中标。在目前的市场环境下，发包人占主导地位，因而承包人为了能够中标，往往会在投标时另行签订的协议中承诺降低工程价款。《建工解释（一)》第2条第2款列举了当事人变相降低工程价款的四种典型形式：直接降低工程决算价款即让利；中标人同意以明显高于市场价格购买其承建的房产；中标人无偿建设住房配套设施；向建设单位捐赠财物。当然，无论何种形式，最终的结果是使工程价款有一定程度的下降。发包人与承包人另行签订的合同约定的工程价款与中标合同的工程价款等实质性条款存在不一致就是否构成了“黑白合同”，我认为构成“黑白合同”的标准是当事人另行订立的合同背离了中标合同的实质性内容，如果另行签订的合同与中标合同在工程价款方面差别不大，便不构成“黑白合同”。 关于工程质量。建设工程质量是对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合要求，质量标准必须符合国家现行有效的质量验收规范和合同约定。建设工程的质量，不但关系到生产经营活动的正常运行，也关系到人民生命财产安全，保证建设工程质量和安全是《建筑法》的主要立法目的之一。在招标投标中,竞标人不会以降低工程质量赢得中标机会，招标人与中标人签订的施工合同，通常要求施工人保证工程质量。但是，在实际的招标投标中为了排除其他竞标人中标，往往招标人在招标文件中故意提高工程质量要求，如多层建筑按照髙层建筑质量提岀招标要求，在特定人中标后，再根据工程的实际情况，在另行签订的协议中，降低工程质量，此种情况便构成了“黑白合同”。如果发包方和承包方另行签订的合同对建设工程的质量提出更高的要求，并在工程价款结算时给与适当增加，可以认定为对中标合同质量条款的补充，应当认定有效。《民事审判指导与参考（总第50辑》》例举了适用“黑白合同”裁判规则的这样一种情况，发包方与施工方在招标文件中约定质量合格标准，工程中标后又同中标人约定工程未达到鲁班奖、不予退还履约保证金。对于这样的约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，属于“黑合同”的范畴，应为无效。对于中标合同实质性内容来说，一般包括工期、质量、价款等内容，而鲁班奖是全国范围内的建筑行业最高质量奖，从严格的法律性质讲，该奖所依附的标准不是国家强制性标准，而是行业领域所鼓励的标准。在招标合同已经约定为工程合格标准的情况下，发包方与承包方又另行约定必须达到鲁班奖，否则即扣除履约保证金， 此种承诺所成予承包方的义务已经高于招投标合同约定的义务，实际上已经改变了招投标文件所约定的工程质量标准。根据《招标投标法》第46条第1款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。投标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，上述约定应认定无效。 关于构成对建设工程施工合同实质性内容变更的其他情形。因为“实质性内容”的判断标准为排除其他竞标人，改变招标人、中标人重大权利义务，招标人与中标人另行签订的合同凡是可能排除其他竞标人，改变招标人、中标人重大权利义务的条件都可能构成《招标投标法》第46条第1款中的“合同实质性内容”。例如，开发商资金暂时短缺而施工人提供资金后，施工人就会要求开发商将房屋以明显低于市场价格充抵工程价款。或者，改变工程价款的支付方式导致当事人权利义务产生实质影响的，如发包人未按照约定的方式履行支付工程价款的义务,而是通过转移债权(包括以将来收益抵顶)以房屋或者项目抵顶、债权转股权等形式支付工程价款或者大幅度延长工程价款支付期限。对于构成建设工程施工合同实质性内容的变更不仅仅限于工程范围、工期、价款、质量，任何排除其他竞标人，改变招标人、中标人重大权利义务都属于实质性变更。 3、“实质性内容”不同于合同的主要条款 《民法典》第470条第1款规定，合同的内容由当事人约定，一般包括下列条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限；履行地点；履行方式；违约责任；解决争议的方法。但是，《民法典》第470条属于倡导性条款，并不意味合同必须具备《民法典》第470条第1款规定的合同条款才能成立，《民法典》第470条第1款的规定对合同的成立不具有强制约束力。如果当事人达成的协议不完全具备《民法典》第470条的条款，但只要能够确认当事人的名称或姓名、标的和数量，合同就可以认定为成立。对于《民法典》第470条欠缺的其他条款内容，当事人可以协商补充，甚至缺乏价格条款当事人也可以依照《民法典》规定的合同漏洞填补规则予以补充。合同中的主要条款是合同当事人之间的权利、义务内容，决定于合同是否成立及履行，合同中的主要条款包括当事人的名称或姓名、标的和数量，合同具备以上内容就可以认定为成立。合同中“实质性内容”是区分“中标合同”和招标人与投标人另行订立合同的标准，合同中“实质性内容”和合同中的主要条款不在一个法律范畴内。招标人与中标人对“中标合同”实质性内容的修改构成了招标人与中标人之间形成了“中标合同”之外的新合同。合同中“实质性内容”与合同的主要条款是两个完全不同的概念，合同的主要条款影响合同的成立及履行，合同中“实质性内容”是区分“中标合同”和“另行签订的合同”的标准。
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