包工头招用的农民工因工受伤该如何维权？

案情简介

某工程公司承建某消防工程安装工作，并将其中的砌砖工程转包给了王某。张某通过王某招用在工地做工，口头约定工资按天计算，每天工价为240元，具体做工任务和时间由王某安排。2016年11月9日上午，张某因砖块掉落造成小腿骨折，被送往医院进行治疗，王某垫付了医疗费。经劳动仲裁、一审、二审及再审判决，张某与某工程公司不存在劳动关系。经工伤认定、复议、一审、二审，张某被不予认定为工伤。2018年8月，张某以工伤保险待遇纠纷为由向法院提起诉讼，要求某工程公司支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等各项工伤保险待遇20余万元。

法院经审理认为，《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项也有相应规定。因某工程公司承建消防工程安装工作，并将其中的砌砖工程转包给不具备用工主体资格的王某，张某被王某雇佣到工地做工期间受伤致残，故某工程公司应对张某承担工伤保险责任。法院遂支持了张某的诉讼请求。

律师提示

建设工程施工中，绝大多数的农民工均是由包工头招用，由包工头管理和发放工资，不签订劳动合同和购买社会保险。尽管国家出台了诸多农民工权益保障的规定，但因司法实践的混乱，农民工因工受伤维权难仍是一个现实问题。

在未签订书面劳动合同时，农民工请求工伤损害赔偿一般应先认定事实劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的用工单位承担用工主体责任。”以前的司法机关一般根据前述规定，径直认定农民工与用工单位成立事实劳动关系。然而，现在司法机关已基本达成共识，认为承担用工主体责任，并不等于认定劳动关系。劳动者服从用人单位的管理并提供劳动力，用人单位提供生产资料和支付工资，才能构成劳动关系。农民工经包工头招用，由包工头管理和发放工资，显然不符合构成劳动关系的特征。

《最高人民法院行政庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示的答复》（〔2009〕行他字第12号），劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，为节省维权时间成本，农民工可尝试绕过劳动关系认定流程直接请求劳动行政部门认定工伤，也可避免农民工和用工单位被司法机关认定为不存在劳动关系，导致无法进一步认定工伤。

农民工与用工单位不存在劳动关系时，劳动行政部门对于是否认定工伤有两种观点。否定的观点认为，认定工伤以具备劳动关系为前提，不存在劳动关系则不能认定工伤。肯定的观点认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项是针对特殊工伤认定申请的特殊规定，在这种情况下，劳动行政部门认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以存在实际劳动关系为前提，因此，劳动行政部门应将此种情形认定为工伤。

如劳动行政部门不予认定工伤，是否还能请求工伤损害赔偿呢？否定观点认为，不存在劳动关系，则不能认定工伤，自然不能请求工伤损害赔偿。肯定的观点认为，根据《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项等规定，有无劳动关系并不影响用工单位对工伤赔偿责任的承担，用工单位虽与农民工不存在劳动关系，但其将业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，其作为具备用工主体资格的单位依法应当承担工伤赔偿责任。

由以上分析可知，造成农民工维权困境的根源在于，司法机关规定了“具备用工主体资格的单位将承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任”，但却未明确此种情形下，具备用工主体资格的承包单位与劳动者之间是否具有劳动关系，是否应认定为工伤。由于司法实践对于相关法律规定理解和应用存在差异，导致农民工维权旷日持久、困难重重。笔者期待司法机关尽早出台相关规定，以保障农民工合法权益。

法律规定

1.《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

四、 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的用工单位承担用工主体责任。

2.《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

3.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

4.《最高人民法院行政庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示的答复》（〔2009〕行他字第12号）

湖北省高级人民法院:

你院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据 《劳动法》第九条和 《工伤保险条例》第五条、 第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

此复。