 作者 I 林泽邦 李迅 机构 I 金诚同达律师事务所 *威科首发文章 近年来，受第三产业规模逐年增加、互联网新业态持续发展、共享经济兴起、经济下行压力增大等因素的影响，灵活用工成为了一种发展迅速的用工趋势，得到了各行各业的广泛运用，也得到了政策、法律法规的支持和进一步规范。灵活用工在中国已初具规模，企业与劳动者因该新型用工模式产生的劳动纠纷也愈渐增多，在各种纠纷当中，确认劳动关系纠纷是其中案件数量最多、争议最大、最复杂的案由，是这种新型用工模式的焦点法律问题。经过数年的审判实践，对于灵活用工模式下确认劳动关系纠纷的典型案例和复杂案例，各级人民法院作出了许多具有重要参考价值的判决，同时，相关政策、法律法规的陆续颁布，形成了愈发清晰的裁判标准。我们以外卖行业为视角，阅读了大量法院判例和法律法规，分析出法院态度与裁判标准，并据此提出合规建议，希望能为企业用工保驾护航。 一、灵活用工或将成企业用工常态 灵活用工是一种新形用工模式，具有工作种类灵活、岗位调动灵活、相对不受时间地点限制的特点。近年来，为应对经济环境不确定性因素增加、企业用工成本上升的冲击，以及适应第三产业、共享经济、互联网新业态对岗位灵活性的要求，越来越多的企业采用了灵活用工这一新形用工模式，以弥补传统用工模式的不足。 据人瑞集团发布的《中国灵活用工发展报告（2022）》显示，2021年中国有61.14%的企业采用了灵活用工用工模式，灵活用工比例较2020年相比上升了5.46%，灵活用工已初具规模并呈进一步扩大趋势。 国家为恢复经济、促进就业，陆续发布鼓励、支持和保障灵活用工的政策和法律文件。在中央层面，国务院等部门发布的《关于推进“上云用数赋智”行动 培育新经济发展实施方案》《关于支持多渠道灵活就业的意见》《关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》等，提出了要鼓励发展灵活就业新模式、清理取消对灵活就业的不合理限制、加快完善相关劳动保障制度等要求。在地方层面，广东、深圳、海南等地发布了地方性政府规章，如《广东省灵活就业人员服务管理办法（试行）》《深圳经济特区商事登记若干规定》等，进一步细化和落实国家鼓励发展灵活就业的政策。 事实上，灵活用工模式在发达国家已经十分成熟，相比之下，在中国则仍处于初始阶段，存在很大发展空间。有专家预测未来10年，“灵活用工”将成为中国人力资源供给的一个最大变化。 二、大数据报告 灵活用工在中国已初具规模，企业与劳动者因该新型用工模式产生的劳动纠纷也愈渐增多。通过威科先行数据库以“'灵活用工’或'灵活就业’或'共享员工’或'共享用工’”为关键词，再以“劳动争议”或“确认劳动关系纠纷”为案由，对涉及灵活用工模式以及确认劳动关系纠纷的案件进行检索，得出以下大数据分析报告。 （一）案由 以“劳动争议”为案由进行检索，可得案件10056件，部分案件标注了多级案由，其中案件数量排名前五的四级案由如下：
*以上数据来源为威科先行数据库 从表格可以看出，在涉及灵活用工模式的劳动争议中，案件数量排名第一的四级案由即确认劳动关系纠纷，且案件数量远多于其他案由，占劳动合同纠纷的31.32%。但是，在全部劳动争议中，确认劳动关系纠纷案件数量仅占劳动合同纠纷的7.13%，排名第三。这是因为灵活用工模式存在多种非常规用工形态，与传统用工模式相比，具有公司与灵活就业人员人身管理属性模糊、灵活就业人员工作时间地点灵活自由、灵活就业人员可能同时在多家公司提供劳务等特点，这使得“是否存在劳动关系”这个问题变得复杂，确认劳动关系纠纷成为案件数量最多、争议最大、最复杂的案由。对确认劳动关系纠纷的认定，还直接影响了经济补偿金补偿金问题、工伤赔偿问题、社会保险问题等纠纷的认定。可以说，确认劳动关系纠纷是这种新型用工模式的焦点法律问题。 （二）案件情况 1. 地域分布 以“确认劳动关系纠纷”为案由进行检索，可以检索出该类案件的地域分布特征，其中广东省案件数量最多，占18.63%，案件数量前十省份/直辖市如下图所示：  *以上数据来源为威科先行数据库 2. 审理年份  *以上数据来源为威科先行数据库 对案件按审理年份进行排列，可以发现2018年、2019年确认劳动关系纠纷案件数量有迅速的增长，超过了以往的总和，体现了近年来灵活用工模式的迅速发展。但是自2020年以来，由于疫情的影响、灵活用工领域法律法规逐渐完善、司法机关裁判标准愈发清晰统一，案件数量趋于稳定。 3.裁判结果、法条引用   *以上数据来源为威科先行数据库 从统计数据来看，取得“一审全部/部分支持”、“二审维持原判”裁判结果的案件占绝大多数，而确认劳动关系纠纷案件的原告大多是灵活就业人员一方，加上案件所引用实体法多为《劳动合同法》第七条、第六十八条、第七十一条，皆为有关确认劳动关系的法条，可见，目前法院更倾向于判决确认劳动关系。此外，通过对比此类案件一审和二审的案件数量，可以发现此类案件具有极高的上诉率，企业对确认劳动关系的判决结果多持不服态度。 4.聘请律师情况、审理时长   *以上数据来源为威科先行数据库 在确认劳动关系纠纷案件中，双方均聘请律师的比率高达63.49%，单方聘请律师的比率为25.72%，双方均未聘请律师的比例仅为10.79%，可见此类案件具有关键性、新颖性、复杂性的特点，并且所涉利益较大，多数当事人愿意为此聘请律师。 从审理时长来看，91-180日审结的案件数量最多（37.23%），其次是365日以上审结的（17.02%），可见此类案件较复杂，争议较大，上诉率较高，整体审理效率较低。 三、法律政策沿革表 由于因灵活用工模式产生的确认劳动关系纠纷愈渐增多，且该类案件关系到广大普通劳动者的切身利益，此前一再引发公众热议，近年来各级行政机关、司法机关陆续发布多项法律政策文件，以形成统一裁判标准、促进灵活用工模式的良性发展。现就有关灵活用工模式的法律政策文件进行梳理，整理为如下法律政策沿革表：
四、确认劳动关系纠纷的疑点难点与裁判标准 外卖行业是采用灵活用工模式的典型行业，在大量阅读案例和法律法规的基础上，我们归纳出外卖行业存在的确认劳动关系纠纷的疑点难点，分析了相关法院态度，并提出合规建议。此外，通过对各个行业、各种形式的灵活用工模式的相关案例进行分析，我们还归纳总结出法院的裁判标准，并据此提出合规建议。 （一）疑点、难点 因外卖配送服务存在时间短、灵活性强的特点，外卖行业大量采用灵活用工模式，是采用灵活用工模式的典型行业。近年来，外卖骑手在配送外卖途中发生交通事故的事件频频发生，牵动着社会各界的心，而其追索工伤赔偿中遇到的障碍，更是激起了民众的广泛讨论。2022年1月，一篇《我们应聘过骑手，打过卧底电话，看了1907份判决，最后拼出了这部外卖平台进化史》微信“爆款”文章在法律人的朋友圈刷屏了，该文章的部分观点是否正确，仍有待讨论，但该文章描述的现象，指明了外卖行业存在着两个关于确认劳动关系纠纷的重要问题。 1、外卖平台和外卖配送公司谁是用人单位？ 从法院判决来看，法院普遍认为应当结合案情认定事实上发挥了管理作用的系用人单位。首先，假如外卖平台仅仅起到为商家提供商品信息展示及交易机会的功能，关于劳动报酬支付、员工管理、社保缴纳等，均由外卖配送公司负责，各主体均为平台交易生态闭环的独立方，即使具有外卖骑手在配送外卖的过程中穿着带有外卖平台标志的工作服的外观特征，法院仍普遍采纳外卖配送公司是用人单位的观点（如（2018）粤0307民初9204号）。其次，假如外卖平台与一家外卖配送公司合作共同提供配送服务，但是外卖配送公司由外卖平台控制，银行网银、营业执照等均由外卖平台管理，外卖配送公司只是代为支付劳动报酬、代为实施管理的，只要证据可以证明上述事实的，法院普遍支持外卖配送公司系用人单位的观点（如（2021）粤0112民初21491号）。 因此，我们建议无论是外卖平台，还是外卖配送公司，在签署合作协议时，都应当明确各自的职责，明确约定外卖平台是仅起到为商家提供商品信息展示及交易机会的功能，还是参与到实施管理、支付劳动报酬的过程中，并且在具体合作中遵循该约定。假如合作协议对职责约定不清，或外卖平台实际参与到了实施管理的过程中，则有可能产生确认劳动关系纠纷。 2、外卖骑手以个体工商户的身份与企业签订合作协议，是否应认定为“不存在劳动关系”？ 该问题反应了外卖骑手“被个体户化”的社会现象，该社会现象一再受到社会各界的广泛关注，并出现了一些具有重要参考价值的典型案例，如（2020）苏05民终2639号，该案创造性地采用了“用人单位不能以劳动者注册个体工商户为由规避劳动关系”的裁判观点。该案法官认为外卖骑手与外卖配送公司之间实际上具有紧密的人身和财产依附性，两者并非平等主体之间的合作关系，而是符合劳动关系从属性的本质特征，因此法官综合全案案情依法认定二者之间存在事实劳动关系。后来该案被评为“2021年度中国社会法十大影响力事例”，其裁判观点在越来越多的案例中得到运用。 因此，我们建议部分外卖配送公司、外卖平台停止要求外卖骑手注册个体工商户的行为。首先，这种行为不能起到规避劳动关系的效果。然后，这种行为已经受到社会各界的强烈谴责，可能会给外卖配送公司、外卖平台带来其他经营风险。 （二）裁判标准 外卖行业作为采用灵活用工模式的典型行业，其存在的确认劳动关系纠纷的风险，其他采用灵活用工模式的行业也概莫能外。企业一旦陷入确认劳动关系纠纷当中，很可能不能实现其降低用工成本的目的，甚至要因此承担赔偿双倍工资的责任。为此，我们对法院的裁判观点进行了梳理，总结出裁判标准。 在司法实践中，法院往往会通过以下具体事实综合予以认定是否存在事实劳动关系： （1）企业是否对灵活就业人员进行了行政管理？例如是否存在考勤管理？ （2）对于企业派发的工作任务，灵活就业人员是否可以自由选择是否接受？ （3）报酬是否根据完成的任务量确定的？报酬中是否存在基本工资？还是说报酬实际上就是按月支付的固定工资？ （4）企业是否有为灵活就业人员缴纳社保？ （5）企业与灵活就业人员签订的是劳务合同、承揽合同、合作合同，还是劳动合同？ 五、合规建议 结合前述裁判标准，对于采取灵活用工模式的企业我们提出如下建议： （1）由于《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，企业往往需要承担更重的举证责任，因此企业在日常经营过程中应主动保存合同原件、工作记录等，避免在诉讼中无法提交充足的证据以证明自己的主张； （2）企业要落实灵活就业人员的人身自由性，确保不对其进行考勤管理、确保其可以自由选择是否接受工作任务。企业可以建立工作app，在工作app上向灵活就业人员派送工作任务，因为工作app的数据记录可以用于证明工作任务派送与接受过程中所体现的人身自由性； （3）企业应采取按件计酬或按时计酬的计酬方式，并在报酬中体现出灵活用工人员完成的工作量，列明其报酬的计算公式和构成，报酬构成中注意不要出现基本工资的成分。此外，报酬不能是按月支付的固定工资，企业也不应为灵活用工人员缴纳或代缴社保。 （4）企业应注意与灵活用工人员签订的合同的种类，应签订的是《劳务合同》《承揽合同》《合作合同》等，而不是《劳动合同》。同时，企业还应注意合同的内容，避免合同中存在行政管理、社保缴纳等具有劳动关系属性的条款，如果存在这些条款，法院可能以此认定二者存在成立劳动关系的合意，认定存在事实劳动关系。 六、结语 可以预见的是，未来我国灵活用工规模会进一步扩大，有关灵活用工的法律法规、司法治理体系也会愈渐完善。对于企业而言，及时学习相关法律知识，完善相关合规体系，提升人事管理能力，能有效避免确认劳动关系纠纷风险，经济地、安全地运用好灵活用工模式，降低企业用工成本，顺应时代潮流，在充满不确定性因素的经济环境中提升自我竞争力。 作者简介 林泽邦 金诚同达律师事务所 业务领域：争议解决、企业合规管理 李迅 金诚同达律师事务所 高级合伙人 业务领域：争议解决、企业合规管理、投资并购 Wolters Kluwer | 威科先行 威科先行人力资源信息库是专为企业HR及劳动法专业人士打造的综合信息平台，集法规、案例、资讯、解读、工具及在线问答于一体，为您高效检索、精准决策提供强大支持。 |
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