破产实务｜破产程序中，让与担保的债权人能否主张就担保财产优先受偿？

悲壮的尼古拉斯 2022-04-09

展开全文

在房地产与基础设施领域，资金对项目建设及正常运转推进影响巨大。由于银行及其他金融机构的风控要求高，对融资主体及其资信能力的审查严格，很多民营资本往往很难以较低的利率，融到足够的资金，于是转向企业拆借、保理等其他融资方向。作为其中一类融资增信措施，非典型性担保应运而生。让与担保就是其中非常有代表性的一种模式。

在行业竞争日渐激烈、企业破产丛生的今天，如何利用让与担保等非典型性担保制度来保障和实现债权？破产程序中，让与担保是否具有担保优先分配的效力？本文将结合案例，探讨让与担保在破产程序中的清偿顺序。

一、案情简介

【案例索引】（2019）最高法民终133号（公报案例）

2014年6月14日，西钢公司与刘志平签订《股权转让协议》，西钢公司将其持有翠宏山公司的64%股权转让给刘志平，并办理了工商变更登记手续。

2014年6月20日，西钢公司与刘志平签订《协议书》。根据协议书内容，西钢公司此前累计共向刘志平借款723,606,136.82元（本息合计），西钢公司由于无力偿还，同意将其持有的翠宏山公司64%的股权转让给刘志平，以保证刘志平债权的安全和实现；当借款本息全部还清时，刘志平应将受让翠宏山公司的股权份额全部转回。

前述《协议书》中所述由刘志平出借的款项，虽由刘志平签署协议，但实际系由闽成公司实际完成支付。刘志平与闽成公司还另签有《股权代持协议》，约定闽成公司自愿委托刘志平，对西钢公司所欠借款进行清算，并经甲方同意代持西钢公司持有翠宏山公司64%的股份（7.23亿）。刘志平同意接受闽成公司委托，代持股权并代为行使股东权利。

2017年11月，因西钢公司未能偿还借款，闽成公司向一审法院起诉，请求：1.西钢公司偿还借款本息，2.闽成公司对刘志平所持有翠宏山公司64%股权折价、拍卖、变卖所得价款有权优先受偿。

庭审中，刘志平主张其系闽成公司下属子公司员工，其与西钢公司所签全部借款协议、补充协议等，都是代表闽成公司签订；认可案涉借款的实际权利人均为闽成公司；确认由此产生的债权、股权都归属闽成公司，其对本案涉及的全部借款、股权不主张任何权利。

诉讼过程中，西钢公司其他债权人申请对西钢公司进行重整。2018年6月，法院受理该重整申请。

二、争议焦点

刘志平所持翠宏山公司64%股权的性质及效力应如何认定？闽成公司是否有权就该股权优先受偿？

最高院二审裁判观点：

1、刘志平所持股权的真实性质为让与担保。西钢公司与刘志平签订的《协议书》及《补充协议书》均明确，股权转让是为了“保证乙方债权的安全和实现”，且双方确认“乙方也没有实质持有翠宏山矿业公司股权的意愿”。可见，双方签订股权转让协议的目的并非真正的股权转让，而是以股权转让形式保证刘志平债权的实现，担保西钢公司按协议约定偿还借款，即让与担保。

2、本案让与担保约定有效。本案中，西钢公司将翠宏山公司64%股权转让至闽成公司代持股人刘志平名下，目的是为向闽成公司的借款提供担保，而非设立股权转让民事关系，符合让与担保法律特征，且双方约定内容真实、自愿、合法。作为民商事活动中广泛运用的非典型担保，让与担保并不违反法律、行政法规效力性强制性规定，且应当认定有效。

西钢公司主张让与担保是“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”的主张不成立。将翠宏山公司64%股权转让至闽成公司代持股人刘志平名下，是为向闽成公司的巨额借款提供担保，西钢公司和闽成公司均明知。这一角度看，“显现的”是转让股权，“隐藏的”是为借款担保而非股权转让，均为让与担保既有法律特征的有机组成部分,不存在不真实或不一致的瑕疵。

西钢公司主张让与担保违反物权法定和流质规定亦不成立。本院认为，物权法定原则并不能否定让与担保合同的效力，即使股权让与担保不具有物权效力，股权让与担保合同也不必然无效。其次，物权法禁止流押、流质，旨在避免债权人乘债务人之危而滥用其优势地位，压低担保物价值，谋取不当利益。如约定担保权人负有清算义务，当债务人不履行债务时，担保权人并非当然取得担保财产的所有权时，并不存在流押、流质的问题。本案设定让与担保时，双方约定股权出售价格以“评估价格为基础下浮不超过10%”的清算方式变现，并不违反禁止流质流押的法律规定。

3、以翠宏山公司64%股权设定的让与担保，具有物权效力，闽成公司可就该股权价值优先受偿。让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。根据公司法第三十二条第二款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。结合《物权法》第二百零八条、第二百二十六条及第二百二十九条规定，在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股权的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。

债权人闽成公司代持股人刘志平，已和债务人西钢公司依约办妥公司股东变更登记，形式上刘志平成为该股权的受让人。因此，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，可对抗西钢公司其他一般债权人。本案相关协议虽以刘志平名义签订，但借款实际由闽成公司或其关联公司汇出，且刘志平亦承认真正的债权人为闽成公司。在闽成公司与西钢公司之间存在真实的债权债务关系、闽成公司与刘志平对于股权代持关系并无争议的情况下，闽成公司主张就翠宏山公司64%股权优先受偿，应予支持。

4、认定让与担保权人有优先受偿权，不构成《破产法》第十六条规定所指的个别清偿行为。《破产法》之所以规定法院受理破产申请后的个别清偿行为无效，一是因为此种行为减少破产财产总额；二是因为此类行为违反公平清偿原则。而《破产法》第一百零九条同时规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”在当事人以股权设定让与担保并办理变更登记后，让与担保人进入破产程序时，认定让与担保权人就已设定担保的股权享有优先受偿权，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的，并不属于个别清偿。

三、延伸评析

让与担保的债权人应如何进行物权公示，才能在破产程序中更好保护自身利益？

依据《九民纪要》第71条，如果当事人约定了流押、流质条款，未安排清算规则的，则仅对于流质流押部分的约定无效，不影响其他部分的效力。《民法典》在延续该等精神的基础上，进一步调整了交易规则，第四百零一条[1]和第四百二十八条[2]虽未认可所有权转移，但却明确赋予和肯定了担保权人就担保财产优先受偿的权利。但，让与担保协议的签订，不直接产生所有权转移的法律后果，需完成物权公示才能具备物权效力，担保权人才能优先受偿。

不动产权利变动的公示方式是登记（法律另有规定除外），动产权利变动的公示方式是交付。考虑到让与担保的担保财产，既有可能是不动产，亦有可能是动产或者财产性权利，如要获得对抗第三人的物权效力及优先受偿的权利，需根据作为让与担保财产的不同性质，分别参照不动产抵押、动产质押和权利质权的设立方式，进行物权公示。

1、股权和动产让与担保的争议不大，股权以完成工商变更登记为原则，动产质押以交付担保物为原则。

2、对于以不动产设立的让与担保的公示原则，实践中稍显复杂。

在以商品房买卖合同的方式提供让与担保的情况下，当事人进行网签备案、预告登记、过户登记的情况均存在。《民法典》明确强调，不动产登记簿是物权归属和内容的依据。除过户登记是严格、完整的物权转让登记外，司法实践对于网签备案和预告登记是否也属于完成了物权变动的公示，争议较多。

（1）主流观点认为，网签备案不具有物权公示效力。

债务人与债权人仅签订不动产买卖合同、未过户的情况下，并未实际让渡不动产所有权，而是让渡物权期待权。房屋网签备案，实际上是商品房买卖的公示而非抵押或者担保的公示，不能当然地赋予其物权登记的公示效力。这也与2020年修订后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》精神一致，即当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，判决生效且债务人不履行债务时，债权人有权申请拍卖合同标的物，但未赋予债权人优先受偿的权利。

（2）对预告登记是否属于不动产变更登记，不同法院的认定亦有不同。

个别法院案例[3]认为，进行了预告登记，即具备了对抗第三人的效力，应当视为进行了物权公示。不过，多数法院仍持保守态度，认为如果仅有商品房预告登记，不动产亦无法被视为已经转至债权人名下，债权人无权优先受偿。我们赞同后一种观点。预告登记虽然具有准物权效果，但与网签备案同属于对房屋买卖的公示。在房屋等不动产完成所有权转移登记前，均不能认定已完成物权变动，不具备物权公示效力。

综上，以不动产作为让与担保财产的，建议担保物权人办理过户登记，才能具备物权的公示效力，进而不具备优先受偿的效力。

【引用内容】

[1] 第四百零一条抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

[2] 第四百二十八条质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

[3] 肖建春等与长沙泓信房地产开发有限公司等借款合同纠纷案(（2014）邵中民二初字第84号)

李世发诉王军民间借贷纠纷案((2014)沈高开民初字第00003号)

专栏文章

破产实务