周加海法官指出,刑法对第287条之二作了不同于第286条之一、第287条之一的规定,前者仅限于“犯罪”,后者也包括“违法”,对立法的差异不能视而不见。因此,如被帮助对象所实施的行为并非是刑法分则的构成要件行为,只是一般违法行为的,对提供帮助者,例如,卖淫女通过网络招嫖,行为人为其提供发布信息的帮助的,不能以帮信罪论处;帮助对象是否到案、其犯罪事实是否完全查清,对帮信罪的适用并无绝对的影响,但适用帮信罪,应以被帮助对象已利用帮助行为实施网络犯罪、且已达到相应犯罪入罪条件为前提,否则会造成刑事打击面过于扩大,需要避免。《新型网络犯罪解释》第12条第2款有关“实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”的规定,或许与“积量构罪”的观点有异曲同工之处,或许在一定程度上采纳了阶层论基础上的共同犯罪理论,但其中实际也蕴含着推定规则的运用,即在被帮助对象众多,确实难以逐一、全部核实,而犯罪数额又很大的情况下,可以推定其中至少有一名被帮助对象所实施的行为已达到犯罪的程度。实践中,对“两卡”类帮信案件,要求账户流水金额在30万元以上,且查明其中至少有3000元系诈骗所得是必要的,有利于恰当控制帮信罪的适用范围,更好衔接行政处罚与刑事犯罪的关系。 皮勇教授认为,“明知他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”应当解释为犯罪行为和符合刑法分则规定行为类型的严重违法行为。理由有三:其一,《新型网络犯罪解释》第12条、第13条从实体和程序上免除了公诉机关证明特定他人“犯罪”的责任,第11条还规定了对“明知”要素的推定证明方式,无须直接证明行为人明知他人实施的是刑法分则规定的行为类型以及满足其他客观方面的构成条件。前述条款并非从实体上改变“明知”他人犯罪的立法,只是在程序上可以不限于直接证明方式,这里的“犯罪”应当按照客观上的严重刑事违法行为来认定。其二,可以从非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的关系来推导出以上结论。二者属于相同性质的独立犯罪,法定刑相同,二者规定的下游“违法犯罪”和“犯罪”所起作用相同,都是主观构成要件要素指向的对象,这两个概念的内涵外延应当相同。《新型网络犯罪解释》第7条将非法利用信息网络罪中“违法犯罪”解释为“犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”,帮助信息网络犯罪活动罪立法中的“犯罪”应同类解释为“符合刑法分则规定的客观要件的危害行为”。其三,皮勇教授考察了大量司法实务判决书,绝大部分下游犯罪案件都未能查明,更没有与本罪案件并案处理,如果将其按照帮助犯定性,不仅会使大部分判决成为错判,而且,在实行犯未查明的情况下实际上也无法按帮助犯判决。 来源:法彰律明 节选自《民主与法制》周刊2022年第7期《争鸣|张明楷 刘艳红 周加海 皮勇 喻海松 江溯 关于帮助信息网络犯罪活动罪理解与适用的讨论》一文; 张明楷,清华大学法学院教授、博士生导师;刘艳红,中国政法大学教授、博士生导师、刑事司法学院院长;周加海,最高人民法院研究室副主任、中国刑法学研究会秘书长;皮 勇,同济大学上海国际知识产权研究院教授、博士生导师;喻海松,最高人民法院研究室刑事处处长,中国刑法学研究会常务理事兼副秘书长;江 溯,北京大学法学院副教授、博士生导师。 |
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