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文/范一 上海财经大学法学院博士研究生，上海市高级人民法院民事审判庭审判员。 注：本文原载于《中国不动产法研究》2021年第2辑，已取得转载授权。 摘 要：借名买房的借名人与出名人之间成立借名合同关系。借名合同履行后，双方形成所谓“房产代持”的状态。实践中争议最大的问题是借名合同的效力以及代持房产的权利归属。在合同效力认定的问题上，不应滥用公序良俗原则，无论当事人是否存在规避政策的动机，或者是房屋具有特殊性质，均不导致借名合同无效。在代持房产权属确定方面，应当严格区分物权和债权不同的权利属性以及权利取得的构成要件，依法认定代持房产的所有权归属于出名人，借名人只拥有对出名人的债权。相应地，代持房产在强制执行时应当作为出名人而非借名人的责任财产。但是，在特定情况下，借名人可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条的规定，主张排除强制执行。 关键词：借名买房；合同效力；权利归属；强制执行 近年来，我国房地产市场发展迅速，房产日益成为居民家庭的主要财产类型，并兼具居住和投资属性。国家为了确保房地产市场健康发展，不断加大对商品房市场的调控力度，出台了一系列“限购”“限贷”和税收政策，使房地产与普通商品的交易流转产生了较大差别。此外，我国城市商品房市场的发展与住房市场化改革进程交织，居民房屋的来源除了普通商品房之外还有动迁房、经济适用房、共有产权房、单位集资房等多种渠道。上述多因素使得我国的房屋与纯粹商品经济环境下的不动产相比更为复杂，不同的房屋或者虽然是同样的房屋但在不同的市场主体之间交易，其交易成本可能存在较大差别。实践中，有的当事人（借名人）基于节约交易成本或者规避政策等考虑，借用他人（出名人）名义签订房屋买卖合同，并将房屋所有权登记至出名人名下，形成所谓“房产代持”状态。对于这类行为应当如何进行法律评价争议较大，主要表现在借名买房合同是否有效以及代持房产的权利归属。代持房产权属的确定又影响着强制执行中代持房产应当作为出名人还是借名人责任财产的认定。我国司法实践在处理相关纠纷时，面临实际出资人利益保护、交易安全、当事人基本生存权益等多重价值衡量，往往在裁判思路上难以保持一贯性。本文围绕借名买房合同的效力以及代持房产权属两个核心问题，分析司法实践中裁判观点冲突的原因，并就现行法对有关问题进行解释。 一、借名买房合同的效力 借名买房的常见交易模式为借名人实际出资，出名人与房屋出卖人签订房屋买卖合同，房屋所有权过户登记至出名人名下，购房款由借名人支付给出名人后，再由出名人支付给房屋出卖人，或者由借名人直接支付给房屋出卖人。如果需要以住房抵押贷款方式支付购房款的，则由出名人与贷款银行签订借款合同。贷款发放后，通常由借名人按月向出名人名下的贷款还款账户汇入资金，用以归还贷款。在整个交易过程中，涉及借名人与出名人之间的借名买房合同关系、出名人与房屋出卖人之间的房屋买卖合同关系、出名人与银行之间的抵押贷款合同关系等多重法律关系。实践中的争议主要是借名人与出名人之间借名买房合同的效力。通过检索相关案例发现，根据借名人的不同购房资质和房屋的不同性质，司法实践对合同效力的认定也存在较大差异。 （一）特殊性质房屋的借名买房合同效力 我国房地产市场除了普通商品房外，还有经济适用房、集资房等特殊类型的房屋。这些房屋价格往往低于普通商品房，但对购房人资格有限制，因此存在不具有购买资格的借名人借用具有购买资格的出名人的名义购买房屋的情况。对于这类借名买房合同的效力，司法实践有不同的态度。 有的案件中，法院认定借名购买经济适用房的合同无效。例如，在北京市第二中级人民法院审理的李某某与孙某某等房屋买卖合同纠纷一案中，法院认定借名购买经适房的合同“违背了京国土房管住〔2004〕486号、《国务院关于解决城市低收人家庭住房困难的若干意见》（国发〔2007〕24号）、《建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局关于印发〈经济适用住房管理办法〉的通知》(建住房〔2007〕258号）、《北京市人民政府关于印发〈北京市经济适用住房管理办法(试行）〉的通知》（京政发〔2007〕27号）等文件规定”，属于无效合同。法院仅援引了《合同法》第58条有关合同无效后果的规定，而没有援引认定合同无效事由的法律规定。[1]在长沙市岳麓区人民法院审理的郭某甲与郭某乙返还原物纠纷一案中，法院认为，“本案涉案房屋为经济适用房，系政府提供政策优惠，面向城市低收人住房困难家庭供应的具有保障性质的政策性住房，购买资格具有专属性……被告使用原告的经济适用房指标购房，双方形成了合同关系，该合同因违反了国家关于购买经济适用住房的相关规定，应属无效”。法院将《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”作为裁判依据。[2]在北京市昌平区人民法院审理的徐某与白某等确认合同有效纠纷案中，法院认为“经济适用住房系政府为解决城市低收人家庭基本的住房困难而推行的保障性住房，与人民群众特别是住房存在困难的家庭的切身利益息息相关。经济适用住房具有限定价格、限定面积、限定上市交易条件等特点，只有符合申购条件的家庭经过严格的审查批准手续才能获得。借名买房合同违反了相关行政法规，与我国的保障性住房政策精神相违背，也侵害了其他符合申请条件的居民家庭重大切身利益”，故其应为无效。法院将《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”作为裁判依据。[3] 有的案件中，法院认定借名购买经济适用房的合同有效。例如，在天津市高级人民法院审理的赵某甲、赵乙所有权确认纠纷一案中，法院认为，“本案的诉争房屋性质属于经济适用房,经济适用房并非禁止流通物，现诉争房屋的契税缴纳已满五年,已经取得了上市交易的条件。在符合交易条件并缴纳税款后进行交易，并不会对国家、集体或者第三人利益造成损害，双方借名买房应属有效”。[4]在第八师中级人民法院审理的徐某某等与李某某等经济适用房转让合同纠纷案中，法院亦认定借名购买经济适用房的行为并不具有法律所规定的合同无效的情形，合同有效。[5] 比较以上两种不同的裁判观点，笔者更赞同有效说。法院认定借名购买经济适用房合同无效主要有两个层面的理由，一是违反法律、行政法规的强制性规定；二是损害社会公共利益，具体指借名购买经济适用房属于不当享受国家福利以及侵害其他具有经济适用房购买资格的人的利益。《民法典》施行后，有观点认为经济适用房政策是具有社会保障性质的公共政策，借名购买经济适用房属于违背公序良俗之公共政策的行为。[6]上述理由均难以成立。 关于是否违反法律、行政法规强制性规定方面，国家主要是通过政策性文件规范经济适用房，在法律、行政法规层面并没有禁止借名购买经济适用房的强制性规定。前述有的案件以违反法律、行政法规禁止性规定为由认定合同无效缺乏依据。 关于是否损害社会公共利益或者是违背公共政策方面，借名购买经济适用房不属于不当享受国家福利保障政策。经济适用房系国家面对中低收入群体销售的房屋，确实具有一定的福利保障性质，但借名购买经济适用房的行为不能等同于侵占或者骗取国家福利的行为。一方面，就购买经济适用房的行为而言，系具有购房资格的出名人向国家或国家授权的主体购买经济适用房，出名人享受该福利并不违背国家相关政策。出名人实际取得了房屋所有权，在该房屋允许上市交易之前，房屋的所有权并不能移转给他人，此期间相关福利保障实际由具有经济适用房购买资格的人享有。出名人将该福利有偿或者无偿移转给他人，系处分自身民事权利，不涉及损害公共利益。另一方面，在经济适用房的限制交易期限届满后，借名人再通过正常的交易程序将其过户至自己名下或另行出售，也没有违反政策，未损害社会公共利益。 关于是否侵害其他符合申请条件的居民家庭利益的问题，一方面，其他符合申请条件的居民家庭利益系个人利益而非公共利益，如果恶意串通侵害其他人的个人利益，属于法律规定的相对无效的行为，应当由受害人提出无效的主张。另一方面，侵害其他符合申请条件的个人利益的事实认定本身依据不足。各地政府在制定和执行经济适用房政策、划定可以享受该政策的人群范围时，通常会对符合条件的居民总体情况进行排查，并作为政策制定的重要依据。只要是符合政策的居民提出申请并获得批准，就不能说其侵害了其他居民的利益。事实上，在所搜集到的案例中，法院并未就涉案经济适用房的稀缺性进行审理和认定，难以得出借名购买经济适用房导致其他符合条件的居民未能购房的情况。 （二）规避调控政策的借名买房合同效力 近年来，为了调控过热的房地产市场，不少城市出台限购限贷政策，抑制投资性购房，主要方式有限制本地户籍居民家庭购买房屋的套数、对外地户籍居民购房设置社会保险缴纳或者纳税年限等限制条件或者是针对不同的购房者制定有差别的利率政策。因此，实践中也发生一些不具有某地购房资格的人借用当地具有购房资格的人的名义购买商品房，或者是虽然具备购房资格，但为了获得更优惠的贷款利率而借用他人名义购房等规避房地产调控政策的借名买房。对于这类借名买房合同，也有不同的裁判意见。 在大部分案件中，法院并不会以当事人存在规避调控政策的动机而否定借名买房合同的效力。例如，在深圳市南山区人民法院审理的印某甲诉印某乙等所有权确认纠纷一案中，借名人是基于获得更低利率的目的借用他人名义买房，法院认为该合同不违反法律的效力性强制性规定，也不属于以合法形式掩盖非法目的，故认定合同有效。[7]在湖北省高级人民法院审理的谢某、杨某某所有权确认纠纷一案中，借名人因不符合当地限购政策而借用他人名义购买商品房，法院认为合同有效。[8]但是，在最髙人民法院判决的辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司与徐某某等案外人执行异议之诉一案中，，法院认为借名人在已有两套住房的情况下仍然借用他人名义另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益，“司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序”，故认定此种借名买房协议违反公序良俗而无效。[9] 我国的房地产宏观调控政策目前主要体现在地方政府规章层面，法律、行政法规层面并没有此类限制，因此不能将违反法律、行政法规强制性规定作为合同无效的理由。不过，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）中提出违反政府部门规章可能构成违背公序良俗、导致合同无效的情形，将金融安全、市场秩序、国家宏观政策等作为公序良俗，并且提出在监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面慎重考量。[10]最高人民法院上述案例实际就遵循了这一思路，继而认定以规避限购政策为目的的借名买房合同无效。但仔细分析最高人民法院在该案中的说理，似乎缺乏充分的说服力。 首先，关于规避限购政策实施借名买房，并不会导致宏观调控政策落空的问题。从借名买房的交易结果看，实际是由具备购房资格的出名人与出卖人签订房屋买卖合同，房屋也实际登记至出名人名下，由出名人取得房屋所有权。借名人基于借名合同，可能实际拥有了该房屋的使用利益，借名人的这种使用利益与承租人因租赁房屋而对房屋享有的使用利益并无区别，都是债权性利益，借名人对房屋的控制甚至弱于承租人。[11]法律和政策并未就承租人的租房资格作出任何限制，可见房地产调控政策的目的旨在限制特定人群取得房屋的所有权，而非取得房屋的使用利益，借名人取得房屋的使用利益本身并不违反政策。借名买房合同履行的结果没有导致不具有购房资格的当事人取得房屋所有权，因此不存在使政策落空、阻碍政策落实的后果。 其次，借名买房也不会纵容不合理住房需求，导致投机性购房快速增长的问题。目前我国房地产调控政策的主要措施是限购，也就是说限制一定人群的购房资格。限购政策一出台，具备购房资格的人群即已划定，这部分人群取得房屋所有权，系在政策预见范围之内。借名买房的实际结果也是具备购房资格的这部分人群取得房屋所有权，不会导致不具备购房资格的人群取得所有权，而且一旦具备购房资格的人将购房资格“出借”给他人，自己就会丧失相应的资格，社会中具有购房资格的人群总量并没有发生变化。对于不具备购房资格的人群而言，本来就可以通过租赁等方式取得房屋的使用利益，因此借名买房本身并不会纵容不合理的住房需求或者刺激投机性购房。 最后，最高人民法院该起案件中否定借名买房合同效力的目的，旨在防止认定借名合同有效后，借名人取得排除执行的权利。事实上，即便借名合同有效，借名人所拥有的权利也只是债权而非物权，原则上不具有优先性和排除执行的权利。因此，认定借名合同有效或者无效，实际上不影响该案外人执行异议案件的裁判结果。 （三）普通的借名买房合同效力 实践中还大量存在不涉及规避调控政策，也不涉及特殊性质房屋的普通的借名买房。对于这类借名购房，本质上是一种劳务契约，[12]司法实践中亦承认其效力。从比较法上看，虽然借名买房的性质和效力曾经有过不同的理论争议，但主流观点认为此乃当事人之间意思自治范畴，借名行为本身不导致借名合同无效。[13] 通过以上的论述可以得出，借名人和出名人签订借名买房合同时，不论是基于房屋是否有特殊性质或者是调控政策限制的考量，均不应影响合同的效力。认定借名买房合同有效，体现了法律对于当事人意思自治的尊重，也有利于在纠纷发生时，按照当事人所事先约定的利益安排来确定当事人之间的权利义务，防范道德风险。 注释： [1]参见北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第08670号民事判决书。 [2]参见长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第01763号民事判决书。 [3]参见北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第10423号民事判决书。 [4]参见天津市高级人民法院（2016）津民申 1745 号民事裁定书。 [5]参见第八师中级人民法院（2014）兵八民二终字第206号民事判决书。 [6]参见司伟《借名买房排除强制执行的法律规则——基于学说与案例的分析与展开》，《法治研究》2021年第4期。 [7]参见深圳市南山区人民法院（2013）深南法民三初字第452号民事判决书。 [8]参见湖北省高级人民法院（2020）鄂民申4404号民事裁定书。 [9]参见最高人民法院（2020）最高法民再328号民事判决书。 [10]《九民会议纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。” [11]法律对于承租人有买卖不破租赁、承租人优先购买权、承租人优先承租权等特殊保护制度。 [12]参见林诚二《不动产物权变动登记之实与虚——以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明》，《北方法学》2014年第1期。 [13]参见杨代雄《借名购房及借名登记中的物权变动》，《法学》2016年第8期。吴从周《台湾不动产借名登记契约之发展现状——特别着重观察内部效力与外部效力演变之互动》，载吴从周《民事实务之当前论争课题：民事法学与法学方法第八册》，元照出版有限公司，2019，第94-95页。 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