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新建设工程司法解释（一） 逐条解读之：43 民法典实施后，最高法对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。 清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，但对实践中出现的新问题或者有争议的问题暂未涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做较全面解读，以对实践有所帮助。 实际施工人 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行） 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 实际施工人的历史沿革 实际施工人并非立法用语，我国《民法典》《建筑法》等法律并没有关于实际施工人的专门规定。
一方面，实践中存在转包、违法分包、借用资质等违法现象，同一工程可能涉及多个主体、存在多份合同。 在多层转包、多层分包，借用资质承包工程后再转包、违法分包，或者转包后再违法分包等情况下，法律关系往往错综复杂。 若依合同相对性原则，很多实际进行工程施工的人无法请求发包人支付工程款，如何保护各方当事人的合法权益是司法实践中亟待解决的问题。 另一方面，法律法规对实际施工人的资质、类型均无管理要求，既可能是法人和非法人组织，也可能是个体经营户，或者是包工头等自然人。 实际施工人内部管理不规范，其与农民工等建筑工人之间通常只是临时用工关系，这导致农民工权益保护问题更加突出。 农民工辛苦打工却拿不到工钱的问题一度十分突出。理论上，现代民法相较于近代民法有了新的发展，在形式公平的基础之上更加注重实现实质公平。 我国民事司法也越来越注重维护实质公平。 为保护弱势群体利益，部分司法解释和司法政策对包括合同相对性原则、债权平等性原则、物权优先性原则等交易规则有所突破。 实际施工人民法保护制度就是这种实践需要和理论发展的反映。 在上述背景下，为贯彻党和国家政策，加强农民工权益保护，最高人民法院在制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“原《建工解释》”）时，着重加强了对劳务分包合同的承包人的权利保护。 原《建工解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 本条解释的本意是，由发包人在欠付工程价款范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业承担责任。 由于市场主体管理制度相对滞后，原《建工解释》就采用了实际施工人的概念。 上述规定的宗旨是允许劳务分包企业直接向发包人主张权利，主要是支付建设工程价款的权利，以达到保护劳务分包企业中农民工利益的目的。 因为劳务分包企业是劳动密集型企业，自身资金势力较弱，如果劳务分包企业不能及时获得建设工程价款，建筑工人的工资权益就得不到有效保障。 在制定原《建工解释》之时，农民工工资权益保护问题十分突出，需要司法机关予以特别保护。 本款规定在司法实践中对于保护农民工权益发挥了较好的作用。 由于建筑市场不规范，不仅劳务公司大量招收农民工，其他建筑企业也大量使用农民工，使用的方式不限于劳务分包的方式，还包括非法转包、违法分包和出借资质等方式。 原《建工解释》第26条关于实际施工人的特别保护制度在司法实践中扩展至转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用资质的承包人。 司法实践所保护的实际施工人的范围也不限于企业，还包括包工头等自然人。 实践中的情况更为复杂，对于多层转包、多层分包，借用资质承包工程后再转包、违法分包，或者转包后再违法分包等情况下的实际施工人如何界定，是否能够依据原《建工解释》第26条第2款规定予以保护的问题突显。 但对本款适用范围的争议并非到这一层面就结束，实践中有当事人要求对与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人等也适用本款规定，要求其在欠付工程价款范围内承担责任。 整体来看，由于实际施工人这一概念内涵和外延没有明确规定，同时司法实践在建设工程施工合同领域更加倾向于维护实质公正，尤其是中基层法院更多着眼于矛盾纠纷的解决。 而原《建工解释》第26条第2款规定的适用确实有利于快速、彻底解决实践中日益复杂的违法发包、非法转包、违法分包和借用资质等问题导致的复杂法律关系和矛盾纠纷，司法实践所保护的实际施工人范围在扩大，保护力度在加强。 在原《建工解释》就实际施工人保护作出专门规定之后，部分行政规章等规定也延用了这一概念。 针对实际施工人在民事司法保护中存在的争议，在制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称“原《建工解释（二）》”）时，关于是否保留这一制度的问题存在争议。 有观点认为，原《建工解释》第26条第2款规定在司法实践中弊大于利，应当修改或者废除，理由如下： 第一，这一规定突破了合同相对性原则，缺乏法律依据； 第二，本款规定对于保护农民工利益具有间接性，保护实际施工人难以达到直接保护农民工的司法政策目的； 第三，这一规定抑制了施工合同各方的守约意识，也会产生负面激励，容易引发虚假诉讼、恶意诉讼； 第四，目前保护农民工权益的法律法规政策和执法状况已有较大改善，农民工工资保证金制度、劳动监察巡查机制等制度在实践中的效果较好。 与十多年前相比，目前客观环境已经发生根本性变化，农民工的利益保障更加多元化、制度化，不必再通过突破合同的相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益。 有观点认为，本款规定在司法实践中利大于弊，应当保留，理由如下： 第一，本款规定施行十多年来，社会反响整体较好，说明社会效果好。 第二，加强对农民工权利尤其是工资权益的民事司法保护十分必要。农民工为我国城市化、工业化、现代化作出巨大贡献，应当优先保护其权利。 第三，在建筑市场中，农民工处于最弱势的一方。在缔约地位明显不平等的情况下，契约自由不能达到契约公平的效果，加强司法的干预非常必要。 第四，司法实践和社会已经普遍接受这一制度，如果修改或者废除，会让人误以为对农民工利益不再优先保护，社会导向不好。 第五，虽然目前保护农民工权益的法律法规政策和执法状况已有较大改善，但农民工讨薪难的问题依然存在。农民工讨薪难问题的主要原因还是实际施工人不能按时、足额获得建设工程价款。 第六，建设工程是包括农民工在内的广大建筑工人劳动的物化，不能仅因合同相对性就降低对建筑工人工资权益的保护力度。 原《合同法》第286条（现《民法典》第807条）规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，就体现了这一精神。 因此，原《建工解释》第26条第2款规定符合相关法律的立法精神，有法理依据。 最终，第二种观点获得更广泛的认可，同时司法实践也认为应当对原《建工解释》第26条第2款规定予以修改和完善。 关于如何修改和完善的问题，也存在不同认识，主要有三种观点。 第一种观点主张让突破合同相对性原则保护实际施工人利益的民法制度回归到原《合同法》框架中。 原《合同法》突破合同的相对性原则保护债权人利益的制度主要是债的保全制度，其中适用于实际施工人权利保护的是代位权诉讼制度。 因此，应当规定实际施工人只能通过代位权诉讼向发包人主张权利。这既有法律依据，也能够保护实际施工人的利益。 第二种观点主张，原则上应当引导实际施工人向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，才准许实际施工人提起以发包人等与其没有合同关系的当事人为被告的诉讼。 第三种观点主张，应当继续加强对实际施工人的保护，在原《建工解释》第26条第2款规定的基础上，进一步引入代位权诉讼制度。 最终，第三种观点获得了更广泛的支持。 相对于原《建工解释》第26条第2款规定，原《建工解释(二)》对实际施工人权益保护规则的改变主要体现在第24条和第25条上。 原《建工解释(二)》第24条是对原《建工解释》第26条第2款的完善，两者相比，有以下变化： 第一，将实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院“可以追加”转包人或者违法分包人为本案当事人，变更为“应当追加”，因为不追加转包人或者违法分包人就难以查清发包人与实际施工人之间的关系。 第二，原《建工解释(二)》第24条规定，应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后再判决发包人是否应当在欠付工程款范围内承担责任，在欠付多少工程款范围内承担责任。 之所以增加这一规定，是因为在之前的很多案件中，不少判决只是写明发包人在欠付工程款范围内承担责任，但是对于发包人是否欠付工程款、欠付多少工程款等事实并没有查明。 对这类判决，法院的执行部门会感到比较困惑，由于上述事实没有查明，很难强制执行。 原《建工解释(二)》第25条规定则引入了原《合同法》中的代位权诉讼制度。 《民法典》对代位权制度进行了完善，相应的司法解释也需要进行修改。为配合《民法典》的施行，最高人民法院对相关司法解释进行了清理。 其中，原《建工解释》和原《建工解释(二)》根据《民法典》的规定进行了清理、修改，并整合为现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《建工解释（一）》”）。 原《建工解释》第26条第2款和原《建工解释(二)》第24条整合为《建工解释（一）》第43条规定，内容未作实质性修改。 原《建工解释(二)》第25条则根据《民法典》的规定，修改为《建工解释（一）》第44条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。” 实际施工人的判断标准 根据本解释的规定，实际施工人包括三种类型：一是转包合同的承包人，即转承包人；二是违法分包合同的承包人，即违法分承包人；三是缺乏相应资质而借用其他符合资质要求的建筑企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。 这种情况下，发包人在缔约时对于借用资质的事实是知道的，其与实际施工人构成直接的建设工程施工合同关系。 按照本解释第一条规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 所以，实际施工人的三种类型，其前提都是建设工程施工合同无效。 实践中，有观点认为凡是建设工程施工合同无效的情况下，承包人都属于实际施工人。这种观点并不准确。 民法突破合同相对性原则，对实际施工人权利予以特别保护，来源于2004年原《建工解释》第二十六条第二款规定。 这一制度既是维护社会公平的需要，也是保护经济发展的要求。 后，原《建工解释(二)》第23条对2004年原《建工解释》第二十六条第二款规定进行了完善：一是明确规定法院应当追加转包人或者违法分包人为诉讼第三人； 二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷人过多的诉讼和纠纷之中。 原《建工解释(二)》第24条还规定了实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼，以期进一步加强对农民工等建筑工人权益的保护。 上述内容也被本解释第43条、第44条所吸收。 需要注意的是，从2004年原《建工解释》以来，对合同相对性原则的突破体现为转承包人、违法分承包人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 突破合同相对性，是因为立法者认为有某种价值，比合同相对性更值得保护，所以以特别法规范的形式予以固定，而在特别法明确规定之外，合同相对性还是要遵守。 可见的是，发包人欠付转包人、违法分包人的工程款以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款都应依据各自的基础法律关系认定，这一点并未突破合同相对性原则。 司法实践中争议较多的一个问题是，借用资质的实际施工人是否有权请求发包人支付工程款。 借用资质或者挂靠仅指实际施工人和有资质的建筑企业之间的内部关系。 在涉及发包人的外部关系时，要区分发包人是否善意来分析各方的法律关系。 如果发包人并非善意，知道或者应当知道是实际施工人借用建筑企业的资质与其签订建设工程施工合同，就属于借用资质与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人。 根据民法典第一百四十六条规定，实际施工人借用资质与发包人签订的建设工程施工合同属于的通谋虚伪意思表示，被该通谋的虚伪意思表示行为隐藏的是实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同。 通谋的虚伪意思表示的表层行为欠缺效果意思要件，是无效行为。
其效力要看这种被隐藏的意思表示是否符合民法典规定的有效要件，以及是否触犯了无效的法律规范，例如违反法律的强制性规定或者行为人属于无行为能力人。 发包人同出借资质的建筑企业签订的建设工程施工合同因欠缺效果意思，系无效的民事法律行为。 真正的承包人即实际施工人借名与发包人签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，但因违反法律的强制性规定而无效。 这两个行为虽然均无效，但无效的法律后果并不相同。 出借资质的企业与发包人之间不构成建设工程施工合同关系，其与发包人、实际施工人之间构成借用资质关系，故无权请求发包人支付工程款。 借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系的，虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但是在所施工工程质量合格的情况下，实际施工人有权依据民法典第七百九十三条第一款规定请求发包人参照合同约定折价补偿。 实践中需要注意的是，发包人通常直接向出借资质的建筑企业支付工程款，出借资质的企业再向实际施工人支付工程款，体现在施工合同中，被称为“背靠背”的条款。 关于施工合同背靠背条款的效力，实践中也多有争议。 鉴于三方当事人通谋之事实，如无相反约定，此类支付对于实际施工人而言属于合意支付。 发包人已经支付给出借资质的企业的工程款部分，不应再次向实际施工人支付。 对该部分工程款，实际施工人应当向出借资质的企业主张，以避免发包人承担双重清偿责任。 还有一个需要注意的重要问题，即本条规定的实际施工人，不应包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，可参见2022年1月7日《最高法院民一庭：<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》一文。 该文指出，最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和（多层）违法分包关系中的实际施工人。 即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和（多层）违法分包关系中的实际施工人。 主要理由为：本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。 原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。 本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。 该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和（多层）违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 如是，结合我们前面分析的，借用资质的实际施工人，不能享有本解释第四十三条、第四十四条规定的实体和程序权利， 其只有两条路径可以选择：第一，以其与出借资质的企业之间的合同为请求权基础，要求出借资质的企业向其承担合同义务； 第二，以其与发包人之间形成实际上的建设工程施工合同且施工质量合格为由，请求发包人参照合同约定折价补偿，请求权基础为民法典第七百九十三条第一款规定。 最后一个需要厘清的问题是，工人（例如农民工）是否是实际施工人？ 从2004年原《建工解释》至本解释，出现的实际施工人概念，主要是出于保护农民工合法权益和为民营企业营造良好的营商环境的目的，因此实际施工人是否包括农民工值得探讨。 从法律关系性质的角度分析，实际施工人是基于无效的建设工程施工合同向合同相对方主张工程款。 而农民工一般是由实际施工人（经常是不具备资质的包工头）自行招收、管理、发放工资，农民工与实际施工人之间存在着实际上的劳务关系，农民工主张的是劳务费或者报酬，这是两类性质完全不同的法律关系。 因此，农民工不属于法定的实际施工人。 立法和司法上对农民工的保护本质上是一种间接保护，通过直接促进缺乏施工资质的建筑企业或施工队与发包人的结算，间接维护农民工合法权益，而不是直接赋予农民工起诉的权利。 农民工追索欠付工资或劳务报酬的，可以按照工资支付的相关规定处理。 民事诉讼法上的第三人 民事诉讼中的第三人属广义上的当事人，是指对他人之间的诉讼标的具有独立的请求权，或者虽然没有独立的请求权，但同案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼的人。 从参加诉讼的时间来看，第三人必须是在他人之间的诉讼已经开始，尚未结束前参加；参加诉讼的目的，或者是对争议的诉讼标的主张独立的请求权，或者是因案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为了保护自己的利益而进入到诉讼中来。 我国民事诉讼中的第三人包括有独立请求权第三人与无独立请求权第三人两种类型，二者在参加诉讼的根据、参加诉讼的方式、诉讼地位以及诉讼结果等方面均存在差异。 有独立请求权第三人。根据我国民事诉讼法规定，对原被告之间的诉讼标的主张独立的请求权构成有独立请求权的第三人参加诉讼的必要条件，也是有独立请求权的第三人参加诉讼的根据。 所谓主张独立的请求权，是指第三人对本诉的诉讼标的提出独立于原被告的实体权利主张，认为原被告争议的实体权利应该归他所有。 这就意味着第三人所主张的实体权利与本诉原告的请求相排斥，也与本诉被告的主张相排斥。 对于第三人来说，无论是本诉原告胜诉，还是本诉被告胜诉，都对他的实体权利构成威胁，第三人需要通过参加诉讼以保护自己的合法权益。 第三人主张独立的请求权有两种情形，一种是对原被告之间的诉讼标的主张全部的实体权利，另一种是仅主张部分实体权利。 需要注意的是，提出独立的请求权应是具有程序性质的要件，与提出者是否真正享有所主张的实体权利无关。 因此，只要案外人对本诉的诉讼标的提出了独立的诉讼请求，就满足了作为有独立请求权的第三人参加诉讼的条件，法院既无需审查请求权能否成立，也不得以第三人不享有所主张的权利为由拒绝其参加诉讼。 在此诉讼中，有独立请求权第三人相当于原告的独立诉讼地位。 无独立请求权第三人。按照民事诉讼法规定，无独立请求权第三人是指，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。 与案件处理结果有法律上的利害关系，构成无独立请求权第三人参加诉讼的必要条件，也是无独立请求权第三人参加诉讼的根据。 法律上的利害关系是指民事实体法上的权利义务关系。 第三人同他人之间的诉讼有法律上的利害关系，通常是由于第三人与诉讼当事人一方存在某种法律关系，该法律关系与当事人之间发生争议的法律关系有直接的牵连。 这种直接的牵连体现在民事权利义务的牵连，即法院对后一法律关系的裁判，直接影响到前一法律关系中第三人的权利义务。 第三人与案件处理结果具有法律上的利害关系，包括两种类型：一种是义务性关系，如果法院判决与第三人存在法律关系的一方当事人败诉，则该当事人会向第三人请求赔偿或返还； 另一种是权利性关系，即一方当事人败诉会使第三人失去所享有的权利。 审判实务中最常见的是义务性关系，第三人通常是为了避免一方当事人败诉而使自己承担义务，才参加到诉讼中来，辅助该方当事人进行诉讼。 按本解释第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。 这里转包人或者违法分包人符合前述无独立请求权第三人的要件，所以在参加诉讼的程序要求上，法院是应当依职权追加的。 但是在诉讼中，转包人或者违法分包人对诉争标的即发包人欠付的工程价款，可以提出抗辩或者诉求。 例如请求在本案中一并处理发包人欠付转包人或者违法分包人的工程价款，或者主张实际施工人并无权利，或者对实际施工人的主体地位提出质疑等。 所以参加诉讼的要件、诉讼地位、参加诉讼的时间、方式、诉讼地位等，还是要依照民事诉讼法第五十九条第二款、第三款规定予以处理。
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来自： 周亚军4aqnpqmb > 《建工相关》
