探讨！违反《广告法》第八条的不准确不清楚不明白情形​与虚假广告界分的思考

《广告法》第八条第一款规定“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”所谓准确、清楚、明白，一是要实事求是，客观、明确地作出表述，不能含糊不清；二是要使普通消费者能够正确理解，不致误解。

《广告法》第二十八条第二款第二项规定“广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”。

二个条款都涉及对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等方面的表示表述，由于二者都采用了“等”字的不完全例举方式，从法律条文规定的解释上讲，二处条款所调整的商品、服务的属性范围应该是一致的，如此一来，二个条文必然会存在一些交叉竞合的情形，但自2015年9月1日《广告法》修订实施以来，虽然也遇见过违反《广告法》第八条第一款的广告违法案例，然笔者始终难以参悟这二个条文之间确切的区别界限。笔者窃以为：

首先，基于《广告法》第二十八条第一款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”的规定，广告中有关商品（服务）的属性信息内容虚假或者引人误解，以致产生欺骗、误导消费者的结果，是构成违反《广告法》第二十八条第二款第二项规定的虚假广告的条件，相对应而言，构成违反《广告法》第八条第一款行为的广告内容，就不应该是虚假或者引人误解的商品（服务）属性信息内容，因为虚假或者引人误解的广告内容通常会导致欺骗、误导消费者的结果的，如果不会导致欺骗、误导消费者的结果，应该是属于明显夸张的广告创意，据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号公布，法释〔2020〕19号修改）第八条第二款规定“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”，同理广告中的相同情形也不应属于虚假广告之列。并且明显夸张的广告创意显然不是不准确不清楚不明白的情形表现，比如著名的明显夸张化妆品广告词“今年二十明年十八”、楼房住宅夸张广告词“一层一天下”，都是不可能在现实中实现的，然其广告词的内容意思表达却是非常准确、清楚、明白的。

其次，《广告法》第二十八条第二款第二项明确规定“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”，才构成虚假广告。这里有二组关键字——“与实际情况不符”“对购买行为有实质性影响的”，“与实际情况不符”是指所宣称的商品（服务）属性、荣誉、允诺等信息与商品（服务）实际所具有的属性、荣誉、允诺等情况不相符，与事实有出入；“对购买行为有实质性影响的”是指法条所列举的商品（服务）属性、荣誉、允诺等信息，会对消费者的购买决策具有重大影响，即有可能促进广告信息接受者作出购买决策。如住宅小区大门、小区围墙的建造情况通常不会对整体小区业主造成大的影响，有的仅是个别业主的房屋可能受影响，现实中仅因住宅小区大门、小区围墙的建造情况而决定购买或者不购买商品房的消费者是很少的，正常理性的消费者通常情况下是不会将此方面情况作为购买决策的重要考量因素的。

再次，《广告法》第八条要求广告的重要信息应当准确、清楚、明白，是指广告传递的信息应当实事求是，普通消费者能够理解广告内容，不至于被误解。违反这一条款的结果不准确、不清楚、不明白，是指表示的商品信息与事实不完全相符、没把商品信息所承载的含义表达准确完整或者表达的意思无法使人清楚明白了解，这种情形也会出现导致消费者误解或者可能性，只是误解程度相对比较轻，受影响面并不涉及所有的广告信息接受者；并且这种情形通常并非出于当事人的主观过错故意，而虚假广告的当事人通常具有主观过错。虚假广告应当是其信息对所有的广告受众都是虚假或者引人误解的，而表示不准确不清楚不明白的广告信息，基于每个人的日常生活经验、一般注意力、关切信息事实等因素不同，产生误解的事实与广告信息接受者的认知识别能力相关联的，可能会使部分受众产生误解或者误解可能，并对部分甚至个别受众构成实质影响。

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作者 |  谢旭阳

来源 |  久洋之法料

审核 | 于成龙  张丽娟

编辑 | 黄圆圆

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