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尚连杰｜拟制条件成就的法理构造（下篇） 本文共13491字， 34分钟阅读时间 本文来源于法学期刊《法律科学》2017年第4期 摘要 拟制条件成就是对诚实信用原则的贯彻，其理论构造应遵循“要件——效果”的逻辑展开。在要件层面，不正当行为可表现为作为或者不作为，并通过是否为自己利益予以判断。同时，需对行为人本来的因果关系进程施加了直接或者间接的影响，使得本应成就的条件未成就。此外，一般的可归责性即为已足，无需故意。作为表见拟制，对条件成就的拟制并非典型拟制，其正当性基础在于“任何人不得从其不法行为中获利”。当拟制效果与损害赔偿或者其他法效果并存时，应赋予权利人以选择权。在相似案例中，拟制条件成就的规定存在类推适用的可能性。在法定条件和意愿条件的情形，出于对法律规定以及自由价值的优位考量，条件成就的拟制应受到限制。 本篇为下篇，欲阅读上篇请点击下方链接 三、法律效果的拟制与选择 拟制性法条在立法技术上通常使用“视为”这个用语，将其拟制性表现出来。{4}194可见，“视为”即为拟制的表征。而所谓拟制，即有意将明知为不同者等同视之。{17}142拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者说，是在一个以某种关系为标准的相同性中，对不同事物相同处理。{18}59在拟制条件成就的情形，条件客观上并未成就，而立法将之视为成就，显属“将不同者等同视之”，涉及一项效果拟制。{9}Rn.2不过，问题在于：此种拟制是否属于类推思维的应用？黄茂荣将条件成就或不成就的拟制归为“表见拟制”，认为是一种说理上的幌子。{4}196如果典型意义上的拟制需要贯彻类推思维，那么“表见拟制”背后的价值考虑为何？ (一)揭开表见拟制的面纱 所谓“表见”，主要是在两种意义上被使用。当与“法律”一词合用时，它表明了假想的法律状况，是经不起深入分析的。而第二种涵义则是“表见理论”所采用的涵义，因为它承认“表见权利”可产生一些法律后果，尽管根据可适用的法律规则的逻辑结论，应该是完全无效的。{19}777以最为常见的表见代理为例。表见代理本质上还是无权代理，只是为了保护相对人的信赖，而认定代理行为有效。以此推之，表见拟制应不属于典型意义上的拟制。如果我们将类推思维的适用作为典型拟制的特征，需要印证的是：在拟制条件成就的操作上，是否奉行了类推思维。 适用类推的前提是“构成要件的相似性”，即“相似性”的认定是核心的问题。在法律行为附条件的情况下，正常的状态是：条件成就，按照法律行为的内容产生效力。而在阻止条件成就的情况下，客观上条件并未成就，而强制产生了法律行为有效的后果。就两种情形下的要件构成来看：前者是“法律行为成立+条件成就”；后者是“法律行为成立+不正当行为+条件不成就”。其中，在评价上，“不正当行为+条件不成就”与“条件成就”之间并不存在相似性，使二者均按照法律行为的内容产生相应效果，就并非类推使然，而是存在“其他考量”。而这种“其他考量”，至少在形式上被拟制所掩盖。正是在此意义上，黄茂荣指出：“这种表见拟制在说理上的引用，虽然可以济理论贫困之争，但却未能清楚地将处理上之真正的考虑表现出来。这可能使系争考虑之基础观点的发展(具体化)受到抑制。”{4}197申言之，在“视为”这种简单明了的处理方式背后，所隐藏的真正考量未被呈现出来。这种真正的考量即是：任何人都不能出于自私的目的，从一个有违诚实信用的行为中得到法律上的利益。如果合同一方没有像另一方根据合同的内容，以一个诚实可靠人那样的想法所希望的那样行为，相反，他为了自己的私利促使条件的成就或阻止条件的成就，则他的行为属于“违反诚实信用”的行为。{20}693可见，拟制条件成就的规定实质上是对诚实信用原则的具体化，遵循“任何人不得从其不法行为中获利”这一基本思想。即使是运用类推思维的拟制，也是对平等原则的贯彻，即“相似事物的等同对待”。在此意义上，典型拟制与表见拟制均系对法律原则的具体化实践，所不同的是：在典型拟制中，通过类推的运用，形式逻辑上获得了最大限度的满足，以证成其正当性；而在条件成就的拟制中，则未有“从特殊到特殊”的思维演绎，而是诉诸了实质的价值判断。不过，就形式上而言，典型拟制与表见拟制在效果层面上均实现了“不同事物的相同处理”，只是二者所采用的路径不同：前者使用了典型的漏洞填补方法，而后者则是通过一般条款的具体化来实现价值嵌入。 不过，在拟制条件成就的背景之下，“正效果”被强制性地配置，似乎忽略了其他的事实：若未拟制，本来的法效果如何？这种法效果是否会随着拟制的“强制性”而被排斥？在附条件的法律行为中，如果一方当事人的期待权被侵害，这种效果是否随着拟制的完成而随之消散？超越抽象层面的争议，在具体的法技术层面，这也许才是“表见拟制”所真正所掩盖的。 (二)规范效果的选择可能 理论上一般认为，因条件之成就或不成就而受利益的一方当事人，对于该利益有一种可能性，法律上称为期待权。{21}185-186在规范层面，除了关于拟制条件成就的规定之外，《德国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区“民法”均存在保护一方当事人期待权的相应规定[19]。梅迪库斯指出，与《德国民法典》第162条不同，第160条、第161条涉及的不是阻碍条件成就的行为，而是旨在避免在条件成就时发生效力的法律行为变得毫无实际意义。例如，在附条件买卖中，出卖人将标的物又出卖给第三人。{3}635不过，上述例子展现的仅是期待权受侵害的一种特定情形，而非全貌。如果在附条件的法律行为中，因条件成就而受利益的当事人均享有期待权，那么阻碍条件成就的不正当行为，往往就同时侵害了对方的期待权。从规范功能上看，侵害期待权的行为与阻碍条件成就的行为并不能被完全地区隔开来。退一步讲，即使认为二者可切割清楚，逻辑上仍然存在因不正当行为所导致的损害赔偿责任。这种客观效果的存在并不会因为法律拟制的存在而被抹杀。申言之，以不正当行为阻碍条件成就的，逻辑上存在以下两种法效果：一是损害赔偿的负效果(弱效果)；二是视为条件成就的正效果(强效果)。由此衍生两点疑问：第一，视为条件成就的权利是否为形成权？换言之，视为条件成就的效果是当然存在，还是需要主张？第二，在以不正当行为阻止条件成就的场合，选择权是否真实存在？是否允许“退而求其次”，舍弃拟制条件成就、进而可要求履行合同等强效果，而主张因不正当行为所产生的损害赔偿？对此，我妻荣指出：依条件的成就接受利益的当事人，取得视为条件成就的权利。这一权利是一种形成权。依对对方当事人的意思表示作出。对方当事人的行为，构成对附条件权利侵害的场合为多。届时，依条件成就接受利益者，可以对这一因侵权行为的损害赔偿请求与视为条件成就的权利，进行选择性行使。{22}383-384这一观点同时肯定了“视为条件成就”需要主张以及权利人的选择权。 如果视为条件成就的权利是一种形成权，则权利的构造显得较为复杂。以附条件的买卖合同为例，当以不正当行为阻碍条件成就时，如果权利人主张履行合同，需首先行使形成权，然后再行使履行合同请求权。由于形成权的行使需要以意思表示的形式体现出来，而现实中权利人往往是直接主张履行合同请求权，而非通过“形成权+请求权”的过程来实现救济。这一点，有点类似于抗辩权对履行延迟影响这一问题的争论。对此，学说上有“存在效果说”与“行使效果说”。前者指抗辩权的存在本身足以排除履行延迟的构成，而后者是指抗辩权须经行使，方足排除履行延迟的构成。前者是德国通说以及日本判例通说所持立场。{23}293-294只要存在不正当行为，就可以直接主张履行合同请求权，构造上类似于上述的“存在效果说”。在拟制条件成就的场合，因阻碍条件成就而受不利益的一方需受保护，在效果构造上应向其适度倾斜。相较而言，持类似“存在效果说”的立场对权利人较为有利，负担较少，更值得推崇。 对于选择权的行使问题，在司法实践中出现了否认拟制的可能，而直接配之以违约责任的方案。例如，被上诉人虽然利用上诉人提供的信息，但绕开上诉人与第三人签订房屋买卖合同，上诉人并没有促成合同成立，故上诉人主张被上诉人支付居间报酬的主张不成立，不予支持。被上诉人利用上诉人提供的信息与第三人订立房屋买卖合同是违约行为，应承担违约责任[20]。从该案件来看，被上诉人显然属于以不正当行为阻止支付报酬条件的成就，而法院则有意或无意地回避了这一问题。条件成就的效果在现实中有多种表现形态，上述例子中是履行支付报酬义务。实际上，在拟制条件成就的效果上，应秉持类似于“物债二分”的逻辑。如果所附条件影响的是合同效力，因条件未成就而合同尚未生效，则权利人可在缔约过失责任与视为合同生效之间选择。当然，如果涉及侵害期待权，也可能会产生侵权损害赔偿请求权；如果所附条件影响的是合同义务是否履行或者物权是否变动，则权利人可以在违约损害赔偿和物权变动的效果之间进行选择。前种情形较为常见，后种情形的典型例子是保留所有权的买卖。如果出卖人通过不接受买受人所支付的剩余价款，从而阻止所有权的移转，可视为所有权已移转。当然，在承认物权行为独立性的背景下，附条件买卖中，条件成就的结果也是法律行为(物权行为)的生效。 以附生效条件合同为例，当事人因条件成就而可要求履行合同。此时，如果一方不正当阻碍条件成就，权利人舍弃本可主张的履行合同请求权，主张因对方过错而致使合同未生效的缔约过失责任或者解除合同，是否应得到支持？从逻辑上看，权利人本来所追求的就是合同因条件成就而生效的后果，而法律也“强制性”地拟制了此种效果，似不允许权利人舍弃法律上的优惠，而主张消极的损害赔偿。不过，法律从来并非完全受逻辑支配，而倚重价值判断与利益衡量。是否支持权利人的选择权，关键在于利益天平在何种程度上向权利人倾斜以及拟制条件成就的规范性质。从规范性质来看，《合同法》第45条并非完全意义上的强制性规范，而是半强制性规范。这种规范不可以做出有损于但可以做出有利于需要保护一方的变通。{24}39虽然这种规范典型的适用场景是需要保护的弱势主体如劳工或者消费者，但其“半强制”的形式逻辑在此处亦有适用的空间。申言之，为了保护受不利益的一方当事人，可允许其对规范效果做出选择。 在实践中，赋予权利人以选择权往往更为符合其利益。例如，当事人商定，由B向A提供软件包使用许可，但该协议取决于一个独立的电脑工程师C提供的专业认可，而C是由A指定的。A后悔作出这个交易故贿赂C，让C违背其良好判断而不认可这一软件设计。如果该条件被视为成就，那么A和B都应该继续履行合同。然而，考虑到A严重违反了诚实信用和公平交易原则且没有履行协作债务，B可能倾向于终止合同关系并要求就A的行为所造成的全部损失获得赔偿。还有些情况下，一个条件被视为成就并无实际意义。例如，当出口许可证实际上没有获得而认为该条件已经成就并没有意义。此时，赔偿损失较其他救济措施更能解决问题。{6}602在上述案件中，B可以终止合同，或者要求继续履行合同。前者是形成权，而后者是请求权。此时，属于择一的竞合(Alternative Konkurrenz)。所谓“择一的竞合”，是指法律规定某人享有两个或多个请求权，或者享有一个请求权和一个形成权，并可选择行使之。{25}240择一的竞合通常以下列情况为出发点：当内容不同的权利(请求权或形成权)彼此并存，只有其中之一能够得以实现，权利之间相互排斥。{26}5尤其是在我国，存在“未生效合同”这一类型。在条件成就与否未定前，合同处于未生效状态。此时，逻辑上存在对未生效合同的解除可能。{27}534因而，存在成立择一的竞合的现实空间。申言之，在“解除合同+损害赔偿”与继续履行合同之间，当事人具有选择权，不受拟制规定的强制。由此可见，在拟制效果与其他法效果的选择问题上，实质上是一个规范竞合问题。如果承认拟制条件成就的规定“一股独大”，则类似于规范排除的竞合。而若承认选择权的存在，则视具体情况，或者为请求权竞合，或者为择一的竞合。 四、拟制效果的“扩”与“缩” (一)拟制效果的准用 由于拟制条件成就的规定蕴含了“任何人不得基于背信行为获益”的一般原则，所以存在类推适用的空间。在一个案件中，被告通过原告所提供的贷款，以分期付款的方式从出卖人那里购得一辆汽车，而后，被告无理由地拒绝受领汽车。德国联邦最高法院认为，如果被告拒绝获得对汽车的占有，根据诚实信用原则，原告应被置于假如被告已经取得汽车所应处于的状态。如果被告已经取得对汽车的占有，则应向原告清偿贷款。而被告拒绝受领汽车正是为了规避对原告所负有的合同义务[21]。在该案中，取得对汽车的占有和清偿贷款属于合同履行的先后问题，或者同时履行，或者一前一后。双方并未约定将取得汽车的占有作为偿还贷款的条件，因而不存在附条件的合同。不过，被告亦不能企图通过拒绝受领而免除偿还贷款的义务，此举有违诚实信用原则。对此，可添加“受领汽车为偿还贷款条件”的虚拟要素。当被告无理由地拒绝受领时，则属于阻止条件成就，应视为条件成就，从而应偿还贷款。通过条件的拟制，对被告苛以偿还义务，实质上是为了维护乃至实现合同的效力规则。申言之，通过建立比较案型，原案例中的情形与《德国民法典》第162条所适用的典型情形“在与法评价有关的重要观点上相互一致”。{17}258此外，如果雇主通过提前分配职位，从而使职位申请者遭受不公平对待，则根据《德国民法典》第162条第2款的思想，职位申请者应被置于申请程序尚未结束的状态[22]。如果雇主提前已经分配好了职位，招聘程序就形同虚设，职位申请者实质上就丧失了获得职位的机会。在某种意义上，相应职位的空缺是职位申请者进入招聘程序的前提条件。而这一条件，被雇主的不正当行为所阻却。当然，由于职位申请者与雇主之间并未约定上述“条件”，在适用依据上乃是基于诚信原则对第162条的类推。不过，如果雇员的奖金取决于目标协议的实现，而因可归责于雇主的原因未订立目标协议，并不能适用拟制条件成就的规定[23]。 在我国的司法实践中，法院实际上已经在不自觉地类推适用拟制条件成就的规定。在一个案件中，双方约定买卖合同自卖方取得全产权的情况下生效。卖方未能到房产部门办全产权手续的原因系其前妻原因所致，属其个人原因造成，视为条件成就[24]。在此案中，卖方的前妻属于合同当事人之外的“第三人”。从《合同法》第45条的文义来看，显然仅限于当事人的不正当行为，而不及于第三人。因此，如果第三人的不正当行为与当事人的行为作等同评价，应该涉及类推适用的问题。此时的法律关系类似于第三人欺诈。在第三人欺诈的情形，当相对人知道或者应当知道时，表意人方享有撤销权。同理，当第三人依不正当行为阻止条件成就时，仅当受利益的一方具有可归责性时，方可适用《合同法》第45条。而此时的适用，已经逸出了第45条的文义射程，属于类推适用。当然，在附条件的第三人利益合同中，由于条件的实现与否对于第三人利益攸关，若第三人不正当地阻止条件成就(附解除条件的情形)或促成条件成就(附延缓条件的情形)的，应视为当事人，对方可直接援引《合同法》第45条，而非类推适用。此外，合同一方当事人的履行辅助人以不正当行为阻止条件成就的，也应视为当事人本人的行为。 最后需说明的是，由于拟制规定实现的是一种“非现实”的“虚拟”效果，在此基础之上的类推应保持谦抑性。再者，就我国而言，作为漏洞填补方法，类推适用本来在司法实践中就较为慎用。如果“提前分配职位案”发生在我国，根据诚信原则本身做出裁判可能是更为现实的选择。实质上，在类推适用拟制条件成就的规定时，中间肯定是经过了诚实信用原则这一媒介。是通过诚实信用原则找到拟制规定，还是到此为止，就是一个法技术的选择问题。虽然诚实信用原则不应被过度作为规范依据，但当有现实需求而裁判方法论又阙如时，为了维护实质公平，亦为可接受的选择。 (二)拟制效果的限制 对于条件成就或者不成就的拟制，虽不必以惩罚为目标，但却旨在维护当事人之间的应然状态，是对现实利益格局的矫正。因为一方当事人的不正当行为，私法效果上的干涉乃至矫正均可被正当化。不过，当条件的实现蕴含了其他价值时，拟制就并非理所应当。在法定条件的场合，条件的成就与否并非完全取决于当事人的意思，更兼备公法上的目的考量；而在意愿条件的场合，条件的成就与否完全取决于当事人的意愿，存在对当事人意思自由的高强度保护。此时，拟制效果的适用应受到限制。 在法定条件的场合，理论上认为不适用拟制条件成就的规定。例如，在需要征得同意的法律行为中，如果一方当事人没有尽充分的努力使行为获得同意，并不能直接适用拟制条件成就的规定。如一项土地买卖合同，不能因为一方当事人阻碍了审批，就将该合同拟制为生效[25]。此外，甲乙约定而负担债务时，以5万元为限度应负担债务之契约，随后虽甲故意妨害乙丙间交易，亦不得视为条件已成就。{28}489其中的逻辑在于：如果甲为一般保证人，其承担保证责任的条件为债务已届清偿期且强制执行债务人财产无效果，这一条件并不能因甲对乙丙间交易的妨害而被视为成就。毕竟，乙丙间纵使达成交易，可能丙在清偿期届满时清偿债务或者乙通过强制执行丙的财产而获得清偿。所以，不能直接越过上述可能而直接让甲承担保证责任。 不过，在特定情况下，虽然也涉及法定条件，但如果当事人一方对于法定条件的成就具有决定力时，亦不妨适用拟制条件成就的规定。例如，在“北京市易合房地产经纪有限责任公司与赵景文等居间合同纠纷案”中，赵景文在签订《房屋买卖居间合同》时，家庭名下有两套住房，不符合国家限购政策，不具备再次购买房屋的资格。不过，赵景文签订合同的目的是改善住房面积和环境，其自身具有北京市户籍，可以在卖掉家庭中一套住房后即具备购房资格。因而，赵景文具备使合同成就的条件，但其不恰当阻止条件成就，应视为购房条件成就[26]。此外，如果房屋买卖合同的双方约定“本合同经双方签署并经房管部门认可生效，房管部门如不受理该房地产买卖或认定该房地产的产权不能过户到买方，则视本合同无效，卖方便全部返还买方实际已付的房价款”[27]，则实际上是约定官方许可作为生效要件，而且有将登记作为合同生效要件之嫌。此时，应区别于法定条件的情形，不妨适用拟制条件成就的规定，认为合同生效。 另外，应防止变相将《合同法》第45条第2款适用于法定条件的尝试。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号)第6条第2款规定：“转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”为了论证上述违约损害赔偿的合理性，解释者采取了准用《合同法》第45条关于拟制条件成就规定的办法。虽然其认识到完全拟制的弊端而有所节制，仅部分地采取条件成就的法律效果，即一方面支持受让人的违约损害赔偿，但另一方面，因审批涉及到审批机关的管制，批准与否仍取决于行政机关，不在拟制之列。{29}88对此，有学者指出：因批准义务人阻挠而未获批准，虽然因批准要件法定而不可直接适用《合同法》第45条第2款前段的规定，直接视为条件成就而要求实际履行，但是在损害赔偿方面参照履行利益之违约责任，应属合理。{30}106笔者认为，如果以拟制条件成就的法理作为论据，则违约损害赔偿的逻辑前提仍是“视为条件成就”，这仍然有违“法定条件不适用拟制规定”的共识。换言之，即使在价值判断上应肯定违约损害赔偿的合理性，也应通过其他方式予以佐证，而非必须诉诸拟制法理。 对于意愿条件，应首先区分于任意条件(Potestativbedingung)。理论上指出，任意条件的成就依赖于当事人的行为，当然包括不作为。而意愿条件的成就则依赖于当事人的意愿，纯粹的意愿或者说意思表示[28]。此外，任意条件所涉及的作为或不作为与法律行为本身没有任何关系；而在意愿条件中，法律行为的效力取决于行为相对人的意思，他所作出的法律行为应当生效或不生效的表示足以决定法律行为的效力。{31}684在附意愿条件的情形下，不适用《德国民法典》第162条关于拟制条件成就的规定；{12}Rn.1而任意条件则应适用之。{9}Rn.4不过，慕尼黑地方上诉法院在一份判决的裁判要旨中指出，意愿条件也属于第162条第1款意义上的条件，因而第162条的规定原则上也适用于意愿条件。阻碍意愿条件的成就是否违背诚实信用，是一个需要个案判断的问题。在该案件中，在约定的期限内，被告没有从事作为约定条件的买卖，但却为此发出了要约，并要求买方在上述约定期限经过之后予以承诺，以避免条件的成就，从而规避所约定的分享收益的义务[29]。不过，在学者看来，上述案例中所附条件并非意愿条件，而是任意条件。{32}Rn.34之所以出现上述分歧，是因为任意条件与意愿条件的区分标准看似清晰，但实际上却难以将二者剥离。因为二者均将条件是否成就系于当事人的自由决定，而当事人的作为或者不作为往往也蕴含意思表示，且不可能与法律行为的效力完全无涉。对此，拉伦茨指出，在附任意条件的情况下，法律行为的效力依赖于一方当事人的自由决定，而在附意愿条件的情形，法律行为的有效性取决于一方当事人后来的表示，典型的情形是试验买卖[30]。{20}686这一标准相对清晰，可资借鉴。据此，上述案例中所附的条件实为任意条件。而在附意愿条件的情形，由于受保护的是纯粹的意愿，应不受拟制。 法定条件与意愿条件实为条件序列的两极：前者为管制之极而缺少弹性，后者为自由之极而缺少硬性。拟制条件成就的考量实则是对当事人利益的再分配，因而当涉及公法上的价值考量时，较难存在突破的空间；而在意愿条件的场合，由于当事人意愿的弹性，拟制规定的适用会违反其存在目的。相较而言，更具讨论价值的是任意条件的情形。任意条件为当事人通过作为或不作为影响条件成就提供了可能，但如果任意条件成为当事人规避法律或约定、背信弃义的工具，那么通过拟制的“强制”就无可厚非，甚至乃理所应当。 五、结论 现实世界的虚虚实实是不能改变的存在，不过法律所构造的规范世界旨在创造另一种可能。拟制这项法技术的引入，使得这种可能成为现实，彰显了价值对于逻辑的形塑力。为了规避未知的风险，当事人将法律行为的效力系于特定条件，本乃当事人意思自治的结果，自应受此拘束。若以不正当行为改变本来的因果关系进程，阻止条件成就或者促成条件的成就，在具备可归责性的情况下，基于“任何人不得从其不法行为中获利”的原则，应视为条件成就或者不成就。条件的成就或不成就无需权利人通过行使形成权主张，存在当然的效力。不过，这种效果的拟制并不当然排斥因不正当行为而产生的损害赔偿等其他法效果。虽然拟制效果与其他法效果“强弱有别”，但应将选择权赋予权利人，由其自主决定。正因条件成就或不成就的拟制乃是对诚实信用原则的贯彻，在相类似情形中，存在类推适用的可能性。而在法定条件和意愿条件的情形，出于对规范目的或自由价值的考量，不适用拟制条件成就或不成就的规定。 本文来源于法学期刊《法律科学》2017年第4期 |
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