上海疫情汹涌,无数人居家隔离,或多或少被迫面临着生活物资、日常用品短缺的问题。在没有办法通过常规渠道获取物资的时候,团购就成为了上海居民生活保障的关键渠道。很多的“上海团长”,在这场没有硝烟的疫战中,上能外接资源,下能组织统筹,条理清晰、执行有力,一时间成为了很多老板和HR眼中的宝藏。但也有一些“团长”,他们不仅仅是个“团长”,还同时是某些企业安排居家办公的员工,可是为了满足邻居们的生活需求,他的大部分时间都贡献在了找寻物资、发起团购、统计信息、对接物流、送货上门……以至于忽略了本职工作,对于正常支付薪资的用人单位来说,难免有口难言。员工担任“团长”,一般来说,就是我们通俗所说的“兼职”行为之一。而员工兼职,能否解除劳动合同,需要看其行为是否满足劳动法律规定的解除依据。存在兼职行为的员工,企业在解除员工的劳动合同时,通常可以使用的法律依据有两个:是《劳动合同法》第三十九条第(四)项的规定,即劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以与劳动者解除劳动合同。 企业依据这条规定解除劳动合同,需同时满足两个条件:这里既包含全日制劳动关系,也包含非全日制劳动关系;包括书面劳动合同关系,严格来说也包括事实劳动关系。从证明材料来说,企业可以提交员工与其他企业签订的劳动合同、社保缴纳记录、纳税记录、企业官网的聘任公告等信息来证明自己的主张。员工的兼职行为对本职工作造成严重影响,或者经企业提出,拒不改正的,满足前后其中一项即可。 综上,“团长”忙于团货,无从顾及企业正常工作任务,如果因没有按照日程完成工作任务给企业造成较大损失,或导致企业业务严重拖延,则企业可以以此证明“给企业造成严重影响”; 或者,企业在发现员工担任“团长”导致工作无法完成后,通过电子邮件、短信、微信等沟通方式提醒员工并要求员工改正,但员工仍然没有退出“团长”业务时,可以以此证明“经企业提出,拒不改正”。但是,很遗憾的是,大多数“团长”,都是通过各种渠道找到货源后,直接开团,有些甚至都没有直接对接供货商,而只是对接帮助开团的大团长,并没有与企业建立书面劳动关系。并且,员工作为团长只负责帮卖,并不受企业的用工管理,也不存在事实劳动关系一说,因此,并不满足第一项条件。 因此,除非企业能够证明员工与供货商或其他第三方建立劳动关系,否则,企业无法通过这条规定与员工单方解除劳动合同。 是《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定,即严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以与劳动者解除劳动合同。 企业依据这条规定解除劳动合同,需同时满足五个条件:企业的员工手册或其他内部制度中,明确将兼职或类似行为定义为违纪行为。 关于制度内容,每个企业的规定多多少少会有些许不同。有些企业直接规定“员工不得兼职”,有些规定“员工不得从事其他盈利活动”;有些规定“员工不得从事生产经营活动”等等。企业在处理员工兼职行为时,需对照自身规定的内容,匹配员工的行为是否满足相应的条件。 员工担任团长,对于企业来说,要证明属于规定的禁止行为,从举证的角度来说,还是存在相当的难度的。一方面,很多的团长是公益性的,他们从拿货到供货中间并不赚取差价或佣金,因而并不属于盈利行为或经营行为。另一方面,如第一个依据所言,团长本身并不和供货商建立用工关系,那算不算兼职或第二职业其实也存在一定的争议。一般来说,兼职是指员工在工作时间以外担任其他职务或赚取外快,那在这个意义上,员工的行为也不满足。 当然,如果企业能够证明员工从中进行盈利,应该来说还是可以满足这一条件的。员工的兼职行为已经达到了制度中规定的“严重程度”。 对于兼职行为,有些企业可能将其直接定义为可以解除劳动合同的行为,只要员工触犯,即可以解除;但是,也有些企业可能只把他定义为一般违纪行为或较重违纪行为,在这种情形下,企业就需要先从普通处分开始,在员工屡次触犯满足“严重”的程度时,才能行使解除权利。 一份规章制度的合法性,取决于它事先已依法经过民主流程讨论通过、内容合法合理,且已将其内容告知员工,比如员工已签收文件。
确认解除前,应将解除决定事先通知工会。如果企业没有工会,则建议通知所在地区的上一级工会。 因此,员工担任“团长”期间,在有盈利的情况下,企业可以考虑对照公司规定看是否达到解除条件。在非盈利的情形下,建议企业谨慎操作。 那么,员工专注于个人“团货”私事,如果企业又无法以上述依据解除劳动合同,企业就无计可施了吗?员工处于疫情居家办公的状态,按照作息时间要求管控员工相对来说不是很现实,建议企业 细化工作任务 ,然后再提前合理分配给每一位员工;分配工作时,明确工作任务、完成要求、结果提交方式、提交时间和提交人。如果员工没有按照要求完成,则企业可以根据制度中的“不服从工作安排”或类似条款对员工进行违纪处理,情节严重的,则也可以直接解除。 但是,如前所述,单纯依靠“兼职”的行为则未必可行。
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