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同业竞争问题曾是IPO的审核红线，只要存在即构成发行障碍。并且，对于同业竞争的认定问题，审核部门在相当长的时间里，都采取从严把控的态度，例如2016年7月25日证监会组织召开《保荐机构专题培训》就明确提及：“同业但不竞争是从严的，简单的地域、档次区分不认可；共用采购或销售渠道，不允许。”但随着上市规则的更迭、创业板、科创板等上市板块的出台以及监管理念的变化，目前，审核部门对于同业竞争问题开始具有一定的容忍度。一方面，这种容忍度已经体现在“量”上，例如科创板和创业板，其首发办法中均明确仅不允许存在“构成重大不利影响的同业竞争”。另一方面，这种容忍度还可能体现在“质”上，即何种情形下方会构成同业竞争。继而，在监管层就“同业竞争”的认定愈来愈趋向于实质判断的情况下，以往关于“不同细分领域”、“市场区域切割”、“上下游业务”等情形是否构成同业竞争的话题再次成为大家探讨的热点。 本文拟结合近期的IPO审核案例，就发行人与关联主体存在从事上下游业务情形是否构成同业竞争问题进行分析[注1]，以供各方参考。 案例一：T钴业（2021年9月过会） (一) 案件总结 本案例属于比较典型且明显容易区分为上下游业务的情形。发行人生产的钴产品属于部分股东生产的锂电池产品的上游初级原材料，后续需经过前驱体制备、三元电池锂电正极材料加工等环节，故发行人的业务与部分股东的业务虽存在上下游情形，但二者分属产品类别、应用领域均有不同，且未在同一市场范围内进行销售，相互之间不存在替代性，竞争性和利益冲突；此外，就发行人报告期内与该等股东之间存在的关联交易亦已按照规定履行决策程序，价格公允。故经发行人就上述事项进行论证后，监管亦对此予以了认可，即对该类属于上下游业务情形的不认定为构成同业竞争。 此外，本案例对于其他机构股东向发行人委派的外部董事所任职的其他单位与发行人存在同业情形是否构成对发行人的重大不利影响问题，亦给出了较为妥善的解决方式，可供市场参考。 (二) 反馈问题摘录 《审核问询函》问题13“关于关联方” 申报文件显示：……（2）发行人存在多个关联方，包括董事夏某担任董事的武汉R新能源有限责任公司等，董事欧某担任董事的大连Y能源科技有限公司等，罗某配偶黄某担任董事、高管或控制的赣州C稀土新材料股份有限公司、赣州G永磁科技有限公司、上犹C稀土新材料科技有限公司、江西Q强磁新材料股份有限公司、X稀土（泰国）有限公司等…… 请发行人：……（3）补充说明发行人的关联方、注销关联方是否与发行人从事相同或相似业务，是否处于发行人的上下游，与发行人是否存在业务竞争。 (三) 反馈回复摘录 （上下滑动查看全部） 1、发行人的钴产品属于是锂电池的初级原料，后续需经过前驱体制备、三元电池锂电正极材料加工等环节，发行人的钴盐产品属于锂电池制造的上游。 2、X钨业、F锂业系发行人持股5%以上的股东，X钨业主要从事锂电池材料及其他能源新材料的研发、生产和销售等，F锂业主要从事上游锂提取、中游锂化合物及金属锂加工以及下游锂电池生产及电池回收等，与发行人的主营的钴、铜产品分属产品类别不同，不存在替代性，竞争性和利益冲突。二者产品应用领域也不相同，发行人为X钨业、F锂业锂电池产品的上游初级原材料，未在同一市场范围内销售。 3、发行人持股5%以上的股东X钨业、F锂业、外部董事任职的部分企业存在与发行人属于上下游企业的情形。其中X钨业及其子公司、F锂业子公司江西F循环科技有限公司报告期内与发行人存在交易，该等交易决策程序规范，价格公允，未对发行人独立性产生重大不利影响。此外，外部董事夏某曾任职武汉R新能源有限责任公司属于发行人的上下游企业，业务涉及锂电池相关产品的制造和销售。但与发行人不存在其他业务或资金往来，夏某作为外部董事亦未参与发行人日常经营管理活动，不会导致发行人与竞争方之间的非公平竞争及利益输送，不会导致发行人与竞争方之间相互或者单方让渡商业机会情形，不会对发行持续经营产生重大不利影响。 案例二：S电子（2020年10月过会） (一) 案件总结 本案例属于上市公司分拆子公司独立上市项目，在该类项目中，基于原上市公司与分拆主体的控制关系、业务协同性等原因，分拆主体与原上市公司是否存在同业竞争问题，基本已成为反馈必问问题。 具体到本项目中，发行人生产的产品主要为印制电路板，发行人控股股东S科技主要从事覆铜板和粘结片的研发、生产、销售以及电子材料的购销，而覆铜板和粘结片为生产印制电路板的原材料，两者为上下游关系。本案例相较于T钴业项目而言，特殊点在于T钴业项目中系“初级原材料”，而本项目系“直接原材料”，即关联方S科技生产的覆铜板等可直接作为发行人生产的印制电路板的组成部分，故监管层对于该类情形是否存在竞争性和替代性、是否构成同业竞争的关注度当然会更高。 本项目中，发行人及中介机构就是否存在同业竞争问题的论述相对较为清晰，且依据足够，具体而言，虽然相关主体存在上下游关系，但二者无论在功能、技术、工艺等方面，亦或是在主要客户/供应商方面，均有较大的差异，而且更为核心的是发行人的核心技术主要体现为工艺加工技术，而S科技及其下属企业的核心技术主要体现为配方技术，因此二者虽存在上下游关系，但不存在竞争性和替代性；且二者均存在较高的行业壁垒（尤其是技术壁垒），存在潜在同业竞争的可能性亦不高。 故经发行人就上述事项进行论证后，监管亦对此予以了认可，即对该类属于上下游业务情形的不认定为构成同业竞争。 (二) 反馈问题摘录 根据问询回复：S科技及下属企业主要从事覆铜板和粘结片的研发、生产、销售以及电子材料的购销。发行人与S集团存在共同客户供应商的情形。 请发行人说明：……（2）结合发行人与S科技所属行业分类、主要客户供应商、采购和销售渠道，印制电路板、覆铜板和粘结片在功能、技术、工艺等方面具体情况，详细论证是否具有竞争性和替代性，发行人与S科技及其控制企业不构成同业竞争依据是否充分，是否存在为发行人承担成本费用、输送利益等情形；（3）结合印制电路板、覆铜板和粘结片等存在的上下游关系及行业发展趋势，充分说明是否存在潜在同业竞争的情况。 (三) 反馈回复摘录 （上下滑动查看全部） 1、发行人与S科技及其下属企业行业细分小类存在不同。覆铜板和粘结片为生产印制电路板的原材料，两者为上下游关系，不具有竞争性和替代性； 2、发行人与S科技及其下属企业产品生产所需主要原材料存在较大差异。发行人生产所需原材料包括覆铜板、半固化片、金盐、铜球、干膜、铜箔、油墨等；S科技及其下属企业生产所需要的原材料包括电子铜箔、玻纤布、树脂等。 3、发行人与S科技及其下属企业主要客户不存在重叠。 4、发行人与S科技及其下属企业主要供应商不存在重叠。发行人主要原材料供应商为覆铜板、粘结片生产企业，S科技主要原材料供应商为电子铜箔、玻纤布、树脂生产或贸易企业，两者的主要供应商不同。铜箔采购存在共同供应商是因为两者生产环节均涉及铜箔材料，但采购铜箔产品数量存在较大差异，其中在印制电路板生产中用量较小且并非所有产品均用到铜箔，在覆铜板、粘结片生产用量较大且为必备原材料。 5、发行人与S科技及其下属企业产品实现的功能不同。印制电路板是组装电子零件用的关键互连件，起中续传输的作用，为电子元器件提供电气连接， 也承载着电子设备数字及模拟信号传输、电源供给和射频微波信号发射与接收等 业务功能……覆铜板承担印制电路板导电、绝缘、支撑三大功能，是制作印制电路板的原材料，其不能承载电子元器件的电气连接、信号传输功能。 6、发行人与S科技及其下属企业产品实现技术不同。发行人产品的核心技术主要属于工艺加工技术…..S科技及其下属企业产品主要属于配方技术。 7、发行人与S科技及其下属企业产品生产工艺不同。发行人核心技术主要体现工艺加工技术，其产品工艺加工流程环节比S科技及其下属企业复杂，并在各个环节更加体现工艺加工技术的特点；S科技及其下属企业核心技术为配方技术，其核心体现在树脂、固化剂、填料、促进剂、偶联剂、阻燃剂等为原材料的调胶环节，其产品后续工艺加工流程与相比于印制电路板简单。同时发行人与S科技及其下属企业虽然属于上下游关系，但两者产品完全不同，生产工艺流程也不同，工艺流程实现的功能和作用以及运用的技术特点也完全不同。 8、从市场空间看，印制电路板、覆铜板和粘结片行业均存在较大增长空间；从准入门槛看，印制电路板与覆铜板和粘结片行业领域均存在各自的行业准入壁垒（包括较高的技术壁垒、较高的行业认证壁垒、较高的资金壁垒、较高的人才壁垒）。 案例三：G信息（2021年8月过会） (一) 案件总结 本案例有些类似S电子项目，即发行人的产品可作为关联方G科技产品的组成部分，但不同之处在于：S电子项目中，相关主体之间的产品在功能、技术、工艺、主要客户/供应商、核心技术体现方面，均有较大的差异，且有各自的行业壁垒，“跨界”的可能性较低；而本项目中，发行人主要从事软件开发、系统集成业务，关联方G科技主要产品/服务为汽车电子产品销售、汽车电子产品或组件受托开发等，从反馈回复内容来看，G科技所开展的汽车电子产品或组件受托开发业务过程中涉及一定的配套软件开发活动，该部分业务活动与发行人的定制软件开发、软件技术服务等业务内容具有相关性，交付的产品形态亦存在相似之处；此外，报告期内，发行人还曾为关联方G科技的博世 T-Box项目提供过软件技术服务。 故整体而言，双方之间在软件开发业务领域仍有一定的重合，相互之间是否具有替代性和竞争性存疑；且交易所还专项问询了发行人是否有相应的技术实力、业务内容及销售或客户服务团队完成G科技“汽车电子产品或组件受托开发”的相关业务，其原因一方面可能是要求发行人就该项关联交易的真实性进行说明，另一方面亦可能是监管对于发行人是否有能力从事关联方目前已开展的业务（亦或是关联方是否有能力从事发行人目前已开展的业务）即是否有潜在的同业竞争问题而感到担忧。故即使发行人已解释双方的侧重点有所不同，且亦从主营业务、商业模式、主要客户与供应商的差异，以及资产、人员、财务、业务、机构的独立性方面进行了反复论证，但仍无法打消监管层面关于同业竞争或潜在同业竞争以及利益输送的顾虑（从交易所就该问题下达了两轮专项问询即可看出监管对此事项存有较大顾虑），故发行人最终还是采取了实际控制人承诺对外转让所持G科技股权的方式予以解决。 (二) 反馈问题摘录 （上下滑动查看全部） 1、第一轮反馈 审核问询问题5：关于同业竞争 申报材料显示，发行人实际控制人朱敦尧控制的企业中，G科技主要从事汽车电子零部件产品研发、生产制造、系统集成等业务……G科技主要产品/服务为汽车电子产品销售、汽车电子产品或组件受托开发等，其中汽车电子产品或组件受托开发占收入的比例为50%-75%。发行人说明，G科技主要通过自主开发或委托开发的方式取得相关软件，作为硬件的一部分交付给客户。因此，发行人所属的汽车电子软件开发行业属于G科技的上游行业，报告期内，G科技委托G信息开发了电动二轮车通讯控制程序等软件。 请发行人：……（2）结合发行人“定制软件开发”“系统集成”以及G科技“汽车电子产品或组件受托开发”相关业务的具体环节及业务流程、业务开展的具体内容、向客户交付的产品/服务的具体形态、向供应商采购的产品/服务的内容、生产环节具体情况、厂房或生产用地情况、生产设备类型是否相同或存在差异等，详细分析并披露发行人相关业务与G科技上述业务的相同点及差异，发行人软件开发、系统集成业务内容与G科技是否存在重合，发行人是否有相应的技术实力、业务内容及销售或客户服务团队完成G科技“汽车电子产品或组件受托开发”的相关业务……（5）补充披露前述业务上下游或业务内容的关联是否会导致发行人与G科技存在利益输送、是否会导致双方相互或单方让渡商业机会的情形，对未来发展的潜在影响；（6）结合目前经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中充分披露未来对上述资产、业务的安排，以及避免上市后出现重大不利影响同业竞争的具体措施。 2、第二轮反馈 审核问询问题3：关于同业竞争 G科技主要从事汽车电子零部件产品的受托研发和生产制造等业务，与发行人存在上下游关系。发行人与G科技存在B、D集团、Z企业等重合客户，并存在较多相同供应商。报告期内，G科技主营业务收入、毛利占发行人相关主营业务收入和毛利的比例较低，均未超过 30%。请发行人：（1）结合前次审核问询回复披露的G科技与发行人的业务异同点，明确说明G科技与发行人现有业务是否构成同业竞争关系，如是，请结合G科技及发行人的业务现状及发展规划、互相是否有能力执行对方的业务订单及业务内容等说明相关同业竞争事项是否对发行人业务构成重大不利影响；如否，请进一步分析并说明认定不构成同业竞争的原因及合理性。（2）结合G科技与相关重合客户、重合供应商的业务往来、资金往来情况及G科技的成本、费用支出，说明G科技与发行人之间是否存在业务开拓、销售推广、成本费用混同或业务不独立的情形。 (三) 反馈回复摘录 （上下滑动查看全部） 1、发行人主要从事汽车电子软件定制化开发和技术服务，G科技主要从事汽车电子零部件产品研发、生产制造、系统集成等业务，发行人可为G科技的汽车电子产品提供软件开发和技术服务，存在一定的上下游关系。 2、G科技所开展的电子产品或组件受托开发业务，其在产品开发过程中涉及一定的配套软件开发活动并包含部分软件设计成果，该部分业务活动与发行人的定制软件开发、软件技术服务等业务内容具有相关性，与发行人定制软件开发业务交付的产品形态存在相似之处，但其主要系为满足汽车电子产品开发的内部需求，并非G科技的主营业务，且G科技仅进行核心软件的开发（笔者注：即仍然有软件的开发），其他应用软件通过委外完成，G科技的核心研发成果为其硬件开发成果，包括产品系统规格、硬件设计图纸等。 3、发行人与G科技在主营业务、商业模式、主要客户与供应商等方面存在显著差异，在资产、人员、财务、业务、机构方面保持独立。发行人与G科技自成立以来，均具有完整的资产和业务体系，独立面向市场自主经营，双方产品和业务不具有替代性、竞争性或利益冲突。G科技与发行人之间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争。 4、G科技实际控制人朱敦尧已于2021年3月出具不可撤销的专项承诺，承诺：“……本人将积极寻求包括G信息在内的潜在投资者，在本承诺作出之日起12个月内完成本人持有的G科技全部股权的转让……若未能在上述期限内完成相关股权的转让，本人将放弃在G科技的全部剩余权益，由G科技以1元对价回购本人对G科技的全部剩余出资。” 从以上案例可知，发行人与关联主体之间若存在上下游业务情形的，对于是否构成同业竞争的认定，不仅要关注双方之间主要客户/供应商是否相同，更为重要的是需要从产品的功能、技术、工艺、业务流程、产品形态、行业壁垒等方面进行充分阐述，仅当有强有力的证据/论据对双方之间是否存在竞争性或替代性、是否存在“跨界”可能等作出充分论证后，方能打消监管层关于是否构成同业竞争、是否存在利益输送嫌疑的顾虑。 [注1] 关于同业竞争的主体核查范围、重大不利影响的认定标准，可参考笔者于2021年4月21日发布的《从IPO审核案例看注册制下同业竞争的认定》；关于经营同业但属于不同细分领域的同业竞争认定问题，该类情形在生物医药行业较为多见，可参考笔者同事于2022年2月23日发布的《从IPO案例看生物医药企业的同业竞争问题》。 【 特别声明：本篇文章所阐述和说明的观点仅代表作者本人意见，仅供参考和交流，不代表本所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。】 作者简介  夏斌斌 国浩上海律师 业务领域：资本市场、投资并购 |
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