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作者：王勇，江苏省苏州市检察院党组副书记，苏州工业园区检察院党组副书记、副检察长(主持工作)；全国十佳公诉人，全国检察业务专家。来源：《中国刑事法杂志》2022年第1期，注释从略；原题为《法秩序统一视野下行政法对刑法适用的制约》，本推文题目为法官隔壁公众号所改；文章电子版由王勇副检察长提供，在此表示感谢。 摘要 行政法会直接影响刑法尤其是行刑衔接中最常见的行政犯的司法适用。在行政处罚领域，要准确把握袭警等违法行为在行政处罚与刑事处罚上的位阶性、互斥性;在治安管理处罚领域，要注意行政违法行为的追究时效与侵犯财产罪的数额累计之间的关系;走私等违法行为的刑法定性会随着行政法规范的变化而变化;行政法与刑法所共有的特定用语的一致性解释为刑法适用提供了标准和参照，但行政管理标准不是入罪的充分条件;在药品、身份证件管理等领域，要注意行政法规范自身的不全面或者矛盾对刑法适用带来的障碍。上述种种行政法与刑法犬牙交错、重叠竞合的“交织地带”，正是司法办案中罪与非罪、此罪与彼罪最常出没的地方。避开这些可能导致不当入罪或出罪的法律“暗礁”，有必要倡导和坚持法秩序统一性原理，准确判断何时让行政法规范充分前置，如何在刑法适用中妥当地进行实质解释，以有效厘清行政违法与刑事犯罪的界限，真正让行政法的归行政法、让刑法的归刑法。 关键词 法秩序统一 行刑衔接 行政犯 前置法 刑法修正案(十一)党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要健全行政执法与刑事司法衔接机制。中共中央印发的《法治中国建设规划(2020—2025年)》要求，深化行政执法体制改革，健全行政执法和刑事司法衔接机制。行政执法与刑事司法的衔接，一般是指行政执法机关与公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关的执法司法信息共享、案情通报、案件移送制度，而体现在国家层面的相关政策文件中则更侧重于执法、司法机关之间工作如何衔接的程序性机制。传统的程序性衔接机制虽然也是行刑衔接的重要组成部分，但对于司法实务而言，还有另外一个角度需要予以关注——实践中应避免行政处罚与刑事处罚相互挤占处罚的范围，进而导致不当入罪或出罪。易言之，行刑衔接在关注工作程序上衔接的同时，也要考虑法秩序统一视野中实体法处理上的衔接，特别是行政法对刑法适用的制约问题。 法秩序统一之下的法律，是一个层级高低、处罚力度和内容均有不同但互相配合的有序体系。为了维持这种统一与和谐，作为国家意志的违法或者合法的判断，应该在整体上避免冲突。刑法尽管有独立的判断标准和原则，但纵观整个刑法分则，多数罪名与行政法息息相关:有些犯罪的构成要件行为本身即为行政法的规制对象，如盗窃、故意伤害等行为;有些犯罪的成立须以违反行政法为前提，如非法持有、私藏枪支、弹药罪等;有些犯罪的解释适用需要参考行政法规定，如生产、销售不符合安全标准的食品罪等。概言之，无论是概念表述还是法条适用，法益保护还是立法宗旨，行政执法与刑事司法在实体法上都呈现出交织重叠、唇齿相依的关系。因此，站在法秩序统一的角度，行政法的立法与执行会影响刑法的适用，尤其是行刑衔接中最常见的行政犯。刑事违法的判断具有对行政违法的依附性，刑法适用的路径更与行政法密切相关。为避免行政法对刑法适用的不当干扰，在自然犯与行政犯一体化立法的背景下实现刑法的法益保护目的和罪刑相适应原则，有必要识别行政执法对刑事司法的具体影响所在，从而准确判断何时让行政执法充分前置、何时在刑法适用中妥当地进行实质解释，以及有效厘清行政执法前置与刑事追责的界限、实质解释的方法与尺度，避免对法益侵害性的错误估量。由此，在行刑衔接成为国家法治建设重要组成部分的大背景下，一方面要做好行刑程序性衔接，避免出现以罚代刑、有罪不纠、降格处理等问题，实现行政处罚与刑事处罚的无缝对接。另一方面，司法实务中要重视行刑的实体法衔接，避免不当扩大入罪范围。本文即以司法实践中因对行政法重视不足而导致入罪不当的常见问题为例，就行政法对刑法适用的制约作一探讨。从形式上看，行政处罚是一种行政法律责任，但是当行政违法行为严重到应受刑罚处罚的程度而作为行政犯罪处理时，它同时也是一种刑事法责任。正如有学者所指出的，对行政犯罪之违法性的科学界定，应从行政法和刑事法的双重层面，全面考虑其“行政”与“犯罪”方面的双重违法性。一方面，将应受刑罚处罚的严重行政违法行为，完全归属于行政法意义上的违法行为，而否认其与“刑事犯”相同的刑事违法性，显然有其不妥之处。另一方面，无论是行政犯罪构成要件上的行政从属性、法律责任上的行政可罚性以及行为评价上较弱的反伦理性，都体现了行政犯罪不同于普通刑事犯罪的行政违法性。正是因为行政犯罪兼有行政违法性与刑事违法性的双重属性，因而在研究行政处罚领域的行政犯时，就必须回归到行政处罚这一前置性、基础性的法律规范体系之中。我国法律是二元化立法模式。“应科以刑罚处罚的刑事违法行为统一规定在刑法典中，而科以行政处罚的一般行政违法行为都规定在《治安管理处罚法》和《行政处罚法》等行政管理法规中。”“行政犯作为刑法所规定的一种基本犯罪类型，行政法对其行为性质的判定具有基础性意义，表现为不满足行政违法性的条件，则不存在成立行政犯的可能。”我国的立法模式以及行政犯罪双重违法的属性，意味着惩处行政犯罪要在法律上遵循一定的位阶顺序。首先要给行政处罚留下空间，对于超出行政处罚范围且具有刑事不法属性的行为，才纳入刑法评价。从这个角度来说，行政处罚的适用范围和刑事处罚的范围一般应具有位阶性、互斥性。一方面，刑法不能越俎代庖，插足行政法律规制的范围;另一方面，行政法律也不能代替刑法的规制，以罚代刑，轻纵刑事不法行为。只有刑事法律和行政法律各司其职、各罚其道，才能实现行政处罚和刑事处罚的无缝衔接。随着给付行政的盛行和风险社会的到来，国家管理的广度和力度在不断加大，各国都在纷纷扩大动用行政措施乃至刑罚管控风险的范围。与此相适应，“出现了法律上的犯罪形态的结构性的变化，也就是说，犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为行政犯占绝对比重这样的局面”。在这种形势下，如何准确把握行政处罚对刑事犯罪的影响，尤其是在行政犯的认定中如何坚守罪刑法定原则，应当引起我们的重视。例如，无证生产、销售药品，既为行政法律所规制，也是刑法所规制的行为，需要厘清行政处罚和刑事处罚的范围。凡是纳入行政处罚范围的，一般不能适用刑法再予以定罪处罚。《药品管理法》(2019年修订)第115条对于无证生产、销售药品行为的处罚明确规定:“货值金额不足十万元的，按十万元计算。”亦即，货值金额10万元是对无证生产、销售药品行为进行行政处罚的起点。而根据现行有效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014〕14号)(以下简称《危害药品安全刑事案件适用法律的解释》)第7条的规定，非法经营药品10万元以上不满50万元的，构成非法经营罪。不难看出，《危害药品安全刑事案件适用法律的解释》的刑罚处罚范围与《药品管理法》的行政处罚范围发生了竞合。由于《药品管理法》(2019年修订)扩大了对无证生产、销售药品的行政处罚范围，将货值金额10万元作为行政处罚的起点，如果再将其视为非法经营罪的起点，就意味着《药品管理法》的行政处罚规定落空。司法解释不能与法律相冲突。因此，在《药品管理法》修订后，《危害药品安全刑事案件适用法律的解释》对于非法经营药品10万元以上即成立非法经营罪的规定就存在不合理性。同理，在司法实务中认定《刑法修正案(十一)》增设的妨害药品管理罪时，也需要给《药品管理法》所规定的行政处罚留下一定空间，实现二元处罚范围的互斥性。又如，在认定《刑法修正案(十一)》增设的袭警罪时，也要注意行政处罚与刑事处罚的衔接。被告人丁某某(女)驾驶三轮电动车时，因为轻微违章被交警拦下。在丁某某驾驶三轮电动车靠边停时，警察误认为她要逃离，就拔下车钥匙。丁某某情急之下拍打警察手部意图夺回钥匙，未造成任何损伤后果。后丁某某因涉嫌袭警罪进入刑事诉讼程序。对丁某某以袭警罪定罪处罚存在三个问题。一是在构成要件符合性上，丁某某拍打警察手部意图夺回钥匙的行为，能否被评价为《刑法》第277条第5款规定的“暴力袭击”?二是在违法性上，丁某某拍打警察手部的行为，是否具有严重的社会危害性?三是在处罚范围的合理区分上，我国法律对警察公务的妨害行为设置了分层次处罚的规定，即除了刑法上的袭警罪、妨害公务罪之外，《治安管理处罚法》第50条也规定了阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行政处罚方式。如果认为拍打警察手部这种轻微肢体接触的行为就是暴力袭击警察从而构成犯罪，那么适用《治安管理处罚法》的情形有哪些?事实上，从行刑衔接的角度来看这个案件，对于丁某某实施的这种轻微妨害执法或者轻微肢体冲突的行为，更宜以《治安管理处罚法》予以处罚，而不是以犯罪定罪处理。该案法院最终也是判处免予刑事处罚。此外，在使用虚假身份证件罪的司法实务中也存在着类似的问题。被告人张某在醉驾被查处过程中，向交警出具了一本伪造的驾驶证，该驾驶证是被告人通过网络向制假人购买。根据《刑法》第280条、第280条之一的规定，伪造、变造、买卖身份证件的，构成伪造、变造、买卖身份证件罪;在依照国家规定应当提供身份证件的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，构成使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。但是，刑法及相关司法解释没有规定上述罪名在数量、使用次数等方面的入罪标准。在检察院对张某以涉嫌使用虚假身份证件罪提起公诉后，就被告人是犯使用虚假身份证件罪还是买卖身份证件罪，法院与检察院出现了争议。本文认为，刑事处罚应给行政处罚留下适当的空间，伪造、变造、买卖、使用一本虚假身份证件的行为是否入罪，需要慎重考虑。根据《道路交通安全法》第96条的规定，对伪造、变造或者使用伪造、变造驾驶证的行为，可以行政处罚。如果认为不论数量、次数，只要伪造、变造、买卖、使用一本虚假身份证件就构成犯罪的话，那么《道路交通安全法》第96条就没有任何适用的空间了。行政犯的双重责任特征，既因其鲜明的“跨界性”而具备了理论乃至学科上的独立可能性，却也因为行政与刑事的交叉重叠、犬牙交错，而带来了司法实务中的一系列难题。让行政的归行政、刑事的归刑事，尤其是不让行政犯的适用冲破刑法边界，是司法实务人员应该尤为注意的。在此过程中，有两个原则应予提倡。一方面，要坚持行政处罚的法秩序统一性原理。我国的法律体系是以宪法为顶点、各类法律为骨架、行政规范为底座而组成的类似金字塔的一个法律系统。刑法作为所有部门法的保障法，其法律后果的严厉性在宪法之下、行政法和民商事法之上，这种金字塔式“阶层构造而存在的法规范形成一个体系的时候，被称为'法秩序’”。基于法秩序统一性的原理，在对行政犯进行立法或者作出司法解释时，应避免在法律位阶上的矛盾性，即首先在行政法层面为其设定违法要件，在此基础上再为其设定具有更高危害性、与行政违法标准相对应和衔接的入罪条件。据此，在前述涉及的无证生产、销售药品问题上，由于《药品管理法》将货值金额10万元以上作为行政处罚的范围，为了避免法律位阶上的矛盾性，对于该类行为无论金额大小都不应再以非法经营罪定罪处罚。司法实务中，迄今为止还有部分观点和刑事判决认为“无证生产、销售药品”构成非法经营罪，就是没有很好地遵循法秩序统一性的原理。另一方面，要充分运用限缩解释作入罪评价。犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁，在就刑法的处罚范围发生争议时，可以将其限制在侵害或威胁了法益的行为上。换言之，法益具有限缩刑罚适用的功能。然而，法益的这种功能在行政犯的处理上有时会捉襟见肘。这是因为，不同于本身违背了社会伦理道德的自然犯，行政犯本质上并未违反公认的社会伦理道德，而只是违反了国家禁止性的管理规定，而这种规定可能会随着时间的推移或者社会形势的变化而不断变化。可以说，行政犯天然地存在着明显的“法益性的欠缺”。由此，在对行政处罚领域存在争议的行政犯进行评价时，就应该充分运用限缩解释的解释方法。基于行政犯中法益自带的限缩功能失效，运用限缩解释可以一定程度上对冲行政犯认定的扩容。这既是刑法谦抑性的表现，也是罪刑法定原则在行政犯中的彰显。治安管理处罚法中的时效制度包括追究时效和执行时效，是指经过一定的期限后，对违反了治安管理规范的行为人不再予以追究责任或者对所裁决处罚不再予以执行的一项法律制度。一般认为，包括诉讼时效在内的时效制度，主要目的在于督促相关的对象履行权利或权力、维护法秩序、保护义务人。治安管理处罚领域的时效制度也不例外。就追究时效而言，一方面，规定追究时效，有利于公安机关及时查办治安案件，迅速查纠和处理违反治安管理的行为人。换言之，追究时效制度能倒逼公安机关在法定期限内及时开展调查工作，尤其是要集中精力查办现行的违反治安管理行为，因为对于超过追究时效的案件，由于违法时间、地点和环境的变化，各种证据可能就难以查找甚至灭失。另一方面，违反治安管理行为的社会危害性总体上较轻，而且经过一段时间的沉淀与修复，由其引发的社会冲突可能已经消弭和化解，如果可以随时再行处理已经超过时效的案件，不仅使得涉案当事人既有的利益格局陡生变化，还会破坏已经稳定了的社会关系。根据《治安管理处罚法》第22条的规定，违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。该条即规定了治安管理处罚法的追究时效。公安机关对超过追究时效的违反治安管理行为不再处罚，但有违禁品的，应当依法予以收缴。单独看《治安管理处罚法》的这条规定，可能并不会引发太多的争议，但由于不少违反治安管理行为具有行政违法、刑事违法双重可能性，尤其是涉及次数、数量、情节等一系列定量因素时，罪与非罪的边界就会显得模糊不清。比如，违反治安管理的行为与刑法中侵犯财产犯罪的数额累计之间的关系，就很值得司法实务部门关注。根据《刑法》第264条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)第3条第1款的规定，盗窃数额较大或者二年内三次以上盗窃的，构成盗窃罪。那么，如果两次行为均未达到数额较大的追诉标准，但累计后达到数额较大的，是否要考虑受到治安管理处罚法追究时效的限制?或者部分盗窃行为达到数额较大标准、其他超过二年的多次行为未到达数额较大的，累计数额时是否要受到治安管理处罚法追究时效的限制?根据治安管理处罚法已超出追究时效，但是根据刑法尚在二年之内的，是否还可以累计次数?这些问题，都涉及治安管理处罚法追究时效与刑法之间的关系。首先，前后盗窃行为均未达到但累计达到“数额较大”的标准，如何累计盗窃数额?尤其是，当后盗窃行为发生在前盗窃行为六个月之外时，前盗窃行为由于已过追究时效，不应再被公安机关处以行政处罚，那么，是否可以累计盗窃数额追究刑事责任?本文认为，在这种情况下，因为前次盗窃的行为已经超过治安管理处罚法的追究时效，无法处以行政处罚，根据当然解释规则，一个行为无法被行政处罚(轻处罚)时，更不应该被刑罚处罚(重处罚)，否则就会出现行为无法被行政处罚却被追究刑事责任的悖论。因此，不应累计前后盗窃数额，前后盗窃行为均不以盗窃罪论处。其次，部分盗窃行为达到“数额较大”的标准，部分盗窃行为未达到“数额较大”的标准，如何累计盗窃数额?本文认为，第一，最后一次盗窃行为构成犯罪，前盗窃行为不构成犯罪的，而前盗窃行为在六个月以内(即在治安管理处罚法的追究时效内)的，应当累计其盗窃数额;第二，最后一次盗窃行为构成犯罪，前次盗窃行为亦构成犯罪的，在刑事追诉时效内的，应当累计其盗窃数额。如果前一次行为超过追诉时效或者追究时效，则不应累计。总之，在小额盗窃需累计盗窃数额的场合，应以具体盗窃行为(包括行政违法行为和刑事犯罪行为)确定追诉(追究)时效期限，在该追诉(追究)时效期限内的盗窃行为(包括行政违法行为和刑事犯罪行为)，应予累计其数额。最后，刑法规定“多次”实施同种行为而入罪的，是否要考虑治安管理处罚法的追究时效问题?根据刑法及相关司法解释的规定，二年内盗窃三次以上的为多次盗窃，成立盗窃罪;二年内敲诈勒索三次以上的为多次敲诈勒索，成立敲诈勒索罪。上述每一次盗窃行为或者敲诈勒索行为，如果单独评判，未必构成犯罪，但却是违反《治安管理处罚法》的行为。那么，此处的“多次”是否需要受到《治安管理处罚法》规定的六个月的追究时效的限制?换句话说，如果行为人二年内第三次实施盗窃，而前两次盗窃行为已经超过六个月的追究时效，此时是否应将该两次盗窃行为纳入到“盗窃三次”中进而作为犯罪处理?本文认为，因为“多次”实施同种行为入罪的规定是刑法的专门、特别规定，是综合考虑行为人主观恶性和社会危害性进行的刑事不法的判断，故不受治安管理处罚法追究时效的限制。“法律是规范公民行为、调整社会生活最重要的手段，各个法领域之间各有分工，相互配合，形成了较为稳定的法律秩序，而国家即是这一法律秩序的人格化体现。”如前所述，在法秩序统一的视角下，各部门法律之间是统一协调的整体。如果法律规范对某种行为既允许又禁止，就违反了法秩序的统一性原理。同理，如果某个部门法出现了变化，调整了处罚的范围，则其他法律针对同种行为的评价也会出现变化。这意味着行政法律若发生变化，则会直接影响到刑法的适用。例如，走私犯罪的认定和国家政策、行政法律密切相关。2016年至2018年期间，被告人朱某以绕关走私的方式进口某国冻鸡爪，2020年因涉嫌走私犯罪进入刑事诉讼程序。根据此前国家农业部、国家质检总局的公告，由于该国发生疫情，禁止从该国输入禽类及相关产品;2019年解除该国禽肉进口限制，不再将其视为疫区。根据上述规定，对于走私来自该国冻鸡爪的行为，在2019年公告之前，可以认定其属于走私来自境外疫区的动植物及其产品，应以走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。但是，在此之后，因为中国解除对禽类产品的进口禁止，张某的行为应被认定为走私普通货物罪还是走私国家禁止进出口的货物罪，不无疑问。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第3项规定，“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外: (一)法律、法规或规章另有规定的; (二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的; (三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。此即为行政法上的从旧兼从轻原则。根据该规定，因国家已解除进口禽肉的限制，不再将相关国家或地区视为疫区，应适用新法不再对张某的行为予以行政处罚。举轻以明重，在对张某的行为适用刑法时，也应考虑从旧兼从轻，即因为行政法律相关规范的调整，对张某的行为不能再认定为走私禁止进出口货物罪。当然，因张某绕关走私偷逃了税款，仍可考虑以走私普通货物罪定罪处罚。此外，尽管该国不再是疫区，但是被告人张某走私入境的物品是未取得国家检验检疫准入证书的冻品。《进出境动植物检疫法》第14条规定:“输入动植物、动植物产品和其他检疫物，应当在进境口岸实施检疫。未经口岸动植物检疫机关同意，不得卸离运输工具。”因此，只要没有经过口岸动植物检疫机关同意入口的冻品，都属于禁止进口的货物。也就是说，在绕关走私且未取得检验检疫准入证书的场合，无论冻品是否来自于疫区、冻品本身国家是否允许进口，均成立走私禁止进出口货物罪。此处行政法律相关规范的变化，虽然未影响对被告人的行为入罪，但影响到具体罪名的适用和刑罚的适用档次。 在行政犯的认定中，罪与非罪、此罪与彼罪与行政法律的变迁密切相关。随着现代社会的快速发展，公共管理的内容与事项越来越多，国家的行政管理职能随之日趋扩大。体现在行政管理模式上，就是国家从对行政秩序的相对消极维持，转向更多运用法律手段的积极主动干预。这一转变的影响，就是越来越多的、原本由行政法规范的行为，逐渐进入刑法规制的领域，这其中尤以1997年刑法的修订最为明显。根据形势需要，1997年刑法增加了100个左右的新罪名，其中经济犯罪约占40%，而经济犯罪是典型的行政犯。犯罪的行政化在提升国家治理效能的同时，也对如何在行政犯领域坚守罪刑法定原则提出了挑战。罪刑法定原则是法治国家刑法的根本准则。但在司法实践中，行政犯的构成要件符合性之判断，偏离有关行政法律规范的经常有之。对于这种情况，必须在行政犯的司法适用中加以警惕。正如学者所指出的，鉴于我国既面临着“法定犯时代已经到来”这一时代背景，又在司法实践中遭遇着一些刑事案件“有案不立”“有罪不诉”这一现实困境，当下重申罪刑法定原则、严格依法定罪量刑，一个关键领域就是正确认识和对待刑法作为第二次法与民法、行政法作为第一次法的关系，妥善处理“行刑竞合”与“民刑交叉”案件的法律适用。换言之，在认定行政犯时，要坚持法秩序统一性原理，将行政法律规范作为前置性规范，据以确定行政违法之后再将其作为判断刑事违法的依据，合理实现入罪和出罪。明确性作为罪刑法定原则的重要内容，在行政犯的认定上应该予以特别注意。与立法中的明确性要求不同，司法中的明确性不指向抽象、类型化的行为和行为人，而是指向具体的、特定的行为和行为人。因此，司法中的明确性标准，就是从立法文本出发，通过建立基于立法文本的次级一般性规则，对立法文本进行具体化，使立法文本得以不断接近具体特定的案件事实，最终建立立法文本和具体案件事实间的涵摄关系。易言之，司法是对立法文本的适用，不能脱离文本进行法外的政策性考量，必须从立法文本中不断推演出次级一般性规则，最终实现立法文本对案件事实的具体适用。只有在案件的具体适用中坚守罪刑法定原则，才能无惧于行政犯的扩大化趋势，才能在每一个案件中守住公平正义的底线。“法定解释的一个重要原则是，特定的措辞在特定的整部的法律中有着相同的意思，相应地就是如果措辞上出现差异，其意思也会有所不同。”各部门法中特定用语的含义在部门法内部一般应作一致的解释，而在跨部门法时，彼此间也会互相产生影响。换句话说，行政法中特定用语的含义，对刑法适用同样会产生影响:行政法特定用语的不当理解，常常导致司法实务中对行政违法行为与刑事犯罪行为的错判。正如学者所指出的，“公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为公检法人员对法条的解释停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真正含义。”本文结合司法实务中的一些疑难点对此进行阐述，同时提出在办案过程中应当坚持的判断原则和标准。行政法关注的是社会管理功能，行为只要违反了有关行政管理法规，通常就可以认定为行政不法。而刑事不法则旨在实现社会保护与人权保障两种价值的平衡，注重行为本身对社会秩序的实质性破坏以及破坏程度。法益保护目的的差异性决定了行政法与刑法对同一特定用语也可能存在适用差异。例如，《刑法》第358条、第359条规定了组织卖淫、强迫卖淫等犯罪，但刑法并未界定“卖淫”的含义，如何准确理解需参照行政法相关规范。由于卖淫是违反《治安管理处罚法》的行为，卖淫含义的界定可以参照公安机关相关规范性文件。公安部对广西壮族自治区公安厅的批复(公复字〔2001〕4号)指出，“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。2003年，江苏省南京市司法机关遇到首例同性卖淫案(李宁组织卖淫案)。江苏省高级人民法院就此向最高人民法院请示，最高人民法院又向全国人大法工委作了汇报。全国人大法工委对此案作出口头答复: “可以参照《刑法》第385条第1款第1项进行定罪量刑。”而全国人大法工委认为，“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字〔2001〕4号批复的内容与法律的规定是一致的”。由此可见，刑法中“卖淫”的含义，需要根据公安机关相关规范性文件进行解释。当然，尽管需要对特定用语在不同部门法中进行一致解释，但并非不能毫无差异。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017〕13号)未对刑法上的卖淫概念作出解释。该司法解释的起草者指出，对于卖淫概念未作规定的直接原因是“各地理解不一，学界争议也不小。起草小组经广泛调研，充分论证和协商后，仍未能取得一致意见”。公安部的批复尽管属于有权批复和有效批复，但在认定犯罪时还应对“卖淫”在刑法条文之间进行体系解释，以探究特定用语的真实含义。《刑法》第360条规定:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”本文认为，因为手淫并不会导致性病的传播，《刑法》第360条中的“卖淫”不应包括提供手淫、胸推等非进入式性交易;与之不同，《刑法》第358条、第359条中“卖淫”不宜局限于性交行为，应包括性交之外的肛交、口交等进入式的性交易和手淫、胸推等非进入式性交易。法益并非仅由刑法保护，行政法也在不同程度、不同维度上保护各种法益。但刑法是通过适用刑罚来保护法益的，对刑法的解释与适用，不仅要以其关联的法益为基础，而且须考虑到刑罚的严厉性。换言之，刑法的法律后果是刑罚，刑罚是最严厉的法律制裁手段，并非所有侵犯法益的行为都应当受到刑罚处罚，只有法益受到严重侵犯，刑法才会对相应行为进行刑罚处罚。这就是刑法的补充性或谦抑性。根据刑法的补充性原理，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。刑法的补充性原理是处理行政违法行为与刑事犯罪行为关系的重要指导原理。例如，如何界定《刑法修正案(十一)》增设的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”的内涵和外延?从《英雄烈士保护法》第1条至第3条来看，英雄烈士所处年代被限定为近代以来;贡献为毕生奋斗、英勇献身;贡献的对象为国家、人民、民族、世界乃至全人类;体现爱国主义、社会主义核心价值观等。这一界定在刑法适用中存在模糊不清的问题。对于英雄，行政法中无具体的评定方法;对于烈士，《烈士褒扬条例》《军人抚恤优待条例》规定了具体的评定条件。这种行政评定的方式虽然明确，但无法做到周延。本文认为，在界定英雄和烈士时，为了避免不当干涉言论自由和情绪化司法，应考虑英雄和烈士事迹情况、贡献成就、社会影响等因素并予以适当限定。本罪的主要法益是社会公共利益，但并非所有侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为都能严重损害公共利益;只有当英雄烈士突出体现了民族精神和社会主义核心价值观、在社会上有较大贡献和影响，对其的侮辱、诽谤等侵害行为产生严重后果的，才有必要启动刑罚。在轰动一时的“辣笔小球”案中，官兵在边境冲突中发扬爱国主义精神，英勇捍卫了国家主权和领土安全这一国家的核心利益。行为人的诽谤行为否定了官兵的重大功绩，否定了爱国主义这一重要的民族精神，冲击了拥军爱国的良好风尚，造成了极为恶劣的影响，严重损害了社会主义核心价值观和社会公共利益，因此有必要对其予以刑事制裁。总之，英雄烈士的刑事司法界定，不能只看头衔、称号等行政法上的形式认定，而应当综合判断法益受侵害的严重程度等，以对侵害英雄烈士名誉、荣誉罪作出实质认定。刑事司法的认定往往需要确定的、具体化的标准。例如，关于什么是“枪支”“醉酒驾驶”，刑法没有具体规定，因为立法者出于维护刑法的稳定性和保持法条的简洁性需要而选择了简单罪状或空白罪状的立法模式。对此，司法实务往往直接采用行政机关的行政管理标准界定刑法中特定用语的内涵和外延，这为司法提供了极大的便利，实现了司法的统一性、明确性和精确性。但司法实务中一些案件的定性争议，也恰恰源于对行政管理标准的直接采用。“行政法与刑事法毕竟是不同的法领域，各自规制的任务和目的、关注的重点不完全相同，即使在行政犯的场域，刑法相对独立性仍不能忽视。”虽然应当承认特定用语在刑法与行政法之间的一致性，但入罪还需对具体行为的刑事不法进行实质评判，即综合考虑体现社会危害性的各种情节。例如，在违规制造、销售枪支罪等涉枪犯罪的司法实务中，如何理解“枪支”首先需要借助于枪支管理法等相关法律规定。根据《枪支管理法》第46条的规定，枪支是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。由于枪支管理法只是明确了枪支的性能特征，实务中办理相关案件一直按照有关部门制定的枪支鉴定标准认定是否属于枪。根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字〔2010〕67号)规定的标准，对不能发射制式弹药的非制式枪支，枪口比动能大于等于1．8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。对“枪支”这一特定用语的含义，刑法虽然应按照上述规定作出一致的解释，但也不能忽视刑事不法的实质判断。尤其是，赵春华非法持有枪支案所引发的巨大争议，让我们认识到对于涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，由于涉案枪支的致伤力较低，在决定是否入罪以及追究何种刑事责任时，若唯枪支数量论，恐会背离一般公众的认知和罪责刑相适应原则。为此，《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》(法释〔2018〕8号)指出，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。从上述变化不难看出，刑事司法对于枪支的界定，从最开始完全与行政管理标准一致，逐步转变为要综合考虑各种情节乃至社会生活事实、社会的一般观念、人民的生活需求等对枪支的致伤力作实质判断。再如，在危险驾驶罪的司法实务中，如何理解“醉酒驾驶”这一特定用语也需要遵循上述方法论。根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会2011年1月发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验(GB19522—2010)》的规定，醉酒后驾车是指车辆驾驶员人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。危险驾驶罪是行政不法向刑事不法转化的立法典型。《刑法修正案(八)》将危险驾驶行为入刑之初，司法实务一般是依据上述标准来界定危险驾驶罪成立的范围。随着各地以危险驾驶罪定罪处罚的人数逐年攀升，这一罪名在很多省、市已经成为仅次于盗窃罪查处人数的第二大罪名，实务部门不断总结反思，多数省份相继出台地方细则，针对血液中的酒精含量规定了高于行政管理标准的入罪标准。而且，即使行为人血液中的酒精含量超过了80mg/100ml，也需要再进行刑事不法的实质判断，如果情节显著轻微，可根据《刑法》第13条的“但书”规定出罪。总之，行政法与刑法所共有的特定用语的一致性解释为刑法适用提供了标准和参照，但行政管理标准不是入罪的充分条件，“即使行政性标准已经融入进刑法规范，成为规范内容的一部分，也只是补充了规范中的部分要素，并不能代表构成要素的全部……特别是在一些复杂案件中，规范的意义需要根据各种具体裁量性要素进行综合判断，不能因为有了明确的行政性定罪标准就对其他规范要素视而不见”。行政法需要调整经济社会的方方面面，所涉内容极为庞杂。所以，行政法相比于刑法来说，数量极为庞大，但相较于更加纷繁复杂的现实社会来说，仍无法事无巨细地作出规定。与此同时，国家制定某项行政法律法规后，各级地方政府及部门为贯彻落实会相继出台相应的细则等规范性文件。需要调整的内容多、规定多、制定主体多、行政层级多，这必然带来一个现实的问题:行政法体系内部可能存在矛盾或者规定不全面之处。这种矛盾或者不全面，会对刑法的适用产生影响。对于刑法中假药、劣药的认定是否需要质量检验，行政法体系内的各规定之间即存在矛盾。根据《药品管理法》第121条的规定，对假药、劣药的处罚决定，应当依法载明药品检验机构的质量检验结论。但是，实务中对于很多黑窝点制售的假药、劣药，药品检验机构由于技术、条件、经验等各方面的原因，无法检验得出假或者劣的结论。为解决实务难题，《国家药监局综合司关于假药劣药认定有关问题的复函》(药监综法函〔2020〕431号)(以下简称《复函》)指出:“经商全国人大法工委，对假药、劣药的处罚决定，有的无须载明药品检验机构的质量检验结论。”不难看出，《复函》与《药品管理法》的规定相矛盾。那么，在刑事司法中，如何对待行政法体系内部自身存在的矛盾?首先，要厘清行政法体系内部各相关规定的位阶关系，并作出符合法律规定的正确解释。国家药监局综合司的答复不是法律、法规、规章，只是针对个案作出的解释，不能与全国人大制定的法律《药品管理法》相冲突。尤其是在《药品管理法》第121条规定的内容含义十分明确的前提下，行政机关的个案答复不能突破法律的规定。其次，刑事案件的证明标准不应当低于行政案件。在《药品管理法》规定应进行质量检验的情况下，刑事案件的认定也应当进行质量检验，而非仅在“必要时”才检验。再次，不能用行政认定替代司法判断。在行政案件中，当事人对于行政机关的认定不服，可以复议复核乃至行政诉讼，有独立的救济渠道。但在刑事案件中，司法机关直接依据行政机关的“认定意见”进行判定，当事人缺少对“认定意见”异议的救济渠道。这样的认定实质是以行政认定直接取代司法判断。最后，需要关注关于黑窝点制售药品问题立法的变化。《刑法修正案(十一)(草案一次审议稿)》将之与生产、销售假药罪同等处罚，在《刑法》第141条生产、销售假药罪中增加一款作为第2款:“违反国家规定，未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的，依照前款的规定处罚。”在讨论中，有意见提出，这不符合《药品管理法》对“假药”和“按假药论处”予以区分的立法精神。为此，立法者作了调整，形成目前的立法文本，即在《刑法》第142条后增加一条:“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处……(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的……有前款行为，同时又构成本法第141条、第142条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，对于违反上述药品管理秩序而生产、销售的药品还是需要鉴定。涉案药品经鉴定属于假药、劣药的，应当按照生产、销售假(劣)药罪与妨害药品管理罪从一重罪处罚。如果无法鉴定，则只能按照轻罪即妨害药品管理罪定罪处罚。总之，虽然需要进一步改革完善司法实务中对假药、劣药的鉴定程序，但不能因此而否定法律规定，甚至以内设部门复函的方式变相虚置立法。使用虚假身份证登记入住宾馆的行为，是否构成使用虚假身份证件罪?《旅馆业治安管理办法》第6条规定: “旅馆接待旅客住宿必须登记。登记时，应当查验旅客的身份证件，按规定的项目如实登记。”《治安管理处罚法》第56条规定：“旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆，不予制止的，处二百元以上五百元以下罚款。”《反恐怖主义法》第21条规定:“电信、互联网、金融、住宿、长途客运、机动车租赁等业务经营者、服务提供者，应当对客户身份进行查验。对身份不明或者拒绝身份查验的，不得提供服务。”在司法实务中，很多以使用虚假身份证件罪判决的案件，是因为被告人在旅馆登记、上网登记等场合提供了虚假的身份证明文件。这些判决定罪的逻辑是，国家规定要求旅馆、网吧等服务提供商核验旅客、顾客的身份，意味着国家规定当事人有义务提供真实身份证明证件。根据《刑法》第280条之一的规定，使用虚假身份证明罪，是指在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的依法可以用于证明身份的证件，情节严重的行为。那么，“国家规定应当提供身份证明的活动”，是普通公众的法定义务，还是商品、服务提供商的法定责任?本文认为，从文义解释上看，应将其界定为普通公众的法定义务，即只有公民在相关活动中违背了国家规定的身份证明提供义务，才可能论以该罪。但是，在类似住宿、上网等情形中，相关行政法规范是强制商家有核验的责任，没有强制规定公民有如实提供的义务，即不能把对经营者的核验义务，等同理解为对作为经营服务对象的普通公民的义务。因为，一方面，商家的核验行为和顾客的提供行为是民事上的对向关系，法律强制要求商家进行核验的目的是履行检查职责，旅客不提供或者提供虚假信息的，商家可以不提供服务;另一方面，参照法律保留原则，对公民义务的课处，应当有法律法规明确的、无疑义的规定，在理解、适用时也应当作从严把握。总之，诸如住宿、上网情形不属于“国家规定应当提供身份证明的活动”。进一步而言，关于使用虚假身份证件罪的司法适用，还涉及如何处理行政犯前置法的认识错误问题。违法性认识错误有两种类型:一种是行政犯前置法认识错误，另一种是刑法规范认识错误。有观点认为，行政犯前置法认识错误可能阻却犯罪故意，而刑法规范认识错误不能阻却犯罪故意。笔者同意这一观点。这意味着如果行政犯前置法认识错误具有不可避免性，从而导致行为人不能获得行为社会危害性的认识，那么这种认识错误就能阻却犯罪故意的成立。具体到上述使用虚假身份证件罪的司法适用时，行为人诸如在旅馆住宿、网吧上网等日常生活场景中提供了虚假的身份证明文件，如确属对其违法性认识错误的，可以阻却犯罪的成立。这或许可以为我们在处理情、理与法明显相悖的一些争议案件时，提供一个新的出罪解决思路。而且，这也与行政犯相较于自然犯的“法益欠缺性”的特点一脉相承。随着社会急剧变革，一些行为的社会危害性的含义和认定标准都在不断发生着变化。原本属于犯罪的行为，可能由于形势发生变化而不再具有此前的社会危害性;而原本社会危害性较低的一些行政违法行为，基于社会管理的需要，有可能被后来的法律规定为犯罪。将行政犯前置法认识错误纳入到行政犯故意的实质要素之中，有助于缓解人权保障原则与法秩序统一原则之间的紧张关系。在法律体系中，行政法与刑法在调整的社会关系及其功能、定位、方式等方面，既存在联系，也有区别。一方面，行政法与刑法在性质上同属公法，调整国家与公民之间的隶属关系，调整方式均包括处罚等手段，且均以维护社会安定秩序为己任。在不同领域的违法认定上，行政法与刑法存在高度重合或密切关联。因此，在办理具体刑事案件时，应遵循法秩序的统一性原理。“法定犯作为刑法中的犯罪行为，首先是行政法上被禁止的行为，其次才是因符合了刑法的特别构成要件如情节、后果等，因而具备了刑事违法性并成为刑法上被禁止的行为。”从静态上看，法定犯成立的前提是具备行政违法性，那么，行政法与刑法在一些违法性基础要素的认定上应当保持统一;从动态上看，行政法规范发生变化，法定犯的刑法适用也应重新审视，避免出现行政合法而刑事违法的怪圈。总之，只有充分考虑行政法对刑法的影响，避免行政处罚和刑事处罚相互挤占处罚空间而不当入罪或者出罪，才是解决行刑衔接实体问题的指导规则和思路方法。另一方面，行政法与刑法的立法目的有不同之处。行政法是为了维护国家管理秩序和社会秩序，刑法虽然也有此义，但更主要的是为了惩戒犯罪、预防犯罪。根据《刑法》第13条的规定，行为只有具备非常严重的法益侵犯性，才有必要规定为犯罪，而显著轻微的违法行为不足以认定为犯罪。因此，是否具备法益侵害或危险的严重性是区分行政违法和刑事犯罪的标准。面对行刑衔接问题时，行政法规范虽然可以作为刑法适用的重要参考，但应紧密围绕严重的法益侵犯性，对行政法范畴的要素加以转化。换言之，在办理刑事案件中引入行政法范畴的要素，应慎重以是否具有严重的法益侵犯性的标准进行实质审查，而非简单的“拿来主义”，否则，可能不再是“行刑衔接”，而是“行刑混同”，陷入类如“唯数额论”式的困局。
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