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最高人民法院（2020）最高法民终690号民事判决认为，业主购买开发商的房屋，房屋已做预告登记但尚未过户到业主名下（仍登记在开发商名下），房屋所有权仍属开发商所有。业主已通过首付款和按揭贷款（开发商提供阶段性保证）付清了房款，但因业主未按约还款，开发商承担了保证责任代业主还清了银行贷款和相关费用，并起诉业主解除商品房买卖合同，业主因其他债务纠纷成为被执行人，法院拍卖业主购买的上述房屋的，开发商基于对房屋的所有权而有权请求排除执行或就拍卖价款优先受偿。 上面这个案例涉及很多法律问题，本节做简要分析。 一、被执行人购买的办理了预告登记的商品房可以“预查封” 《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》）第15条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”根据上述规定，对于被执行人购买的尚未登记到被执行人名下的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，法院可以预查封。另外，根据《通知》第18条的规定，预查封的效力等同于正式查封。【注：预查封和轮候查封是两个完全不同的概念】 二、这样的房屋是否可以处置？ （一）不可以处置 1、《百色市中级人民法院关于“终结本次执行程序”适用标准及管理规范》第5条规定：“被执行人财产无法处置，包括下列情形：……（三）国土资源管理等相关管理部门依法不同意法院处置的国有划拨土地使用权、集体土地使用权、农村房屋涉及集体土地、尚未办理土地使用权登记、未做分割的土地使用权、预查封房地产、在建工程、无证房产等；……” 2、《开封市中级人民法院关于执行案件终结本次执行程序适用标准及管理规定》第四条规定：“被执行人财产无法处置，包括下列情形：……（三）国土资源管理等相关管理部门依法不同意法院处置的国有划拨土地使用权、集体土地使用权、农村房屋涉及集体土地、尚未办理土地使用权登记、未做分割的土地使用权、预查封房地产、在建工程、无证房产等；……” （二）在开发商同意的前提下，可以处置 《北京市法院执行局局长座谈会（第九次会议）纪要—执行查控时财产权属判断规则及案外人异议审查中权利（利益）冲突规则》“……预查封期间，在产权未过户登记到被执行人名下之前，人民法院不得对该财产进行处置，但第三人同意处置的除外。……” 《北京市法院执行局局长座谈会（第十次会议）纪要——关于强制执行中财产处置若干问题的意见》第一条规定：“……对预查封的财产，其权利转移至被执行人名下之前，不得处置。但权利人对执行法院处置该财产不持异议的，应当及时、高效、依法推进处置工作。” （三）简析：不宜直接处置 1、所有权上的障碍 登记在开发商名下的房屋首先推定为开发商所有，而法院原则上只能执行被执行人的财产，而不宜直接执行案外人（开发商）的财产。这样既是对开发商和被执行人的保护，也是对可能的利害关系人的保护。 《通知》第7条规定：“登记在案外人名下的土地使用权、房屋，登记名义人（案外人）书面认可该土地、房屋实际属于被执行人时，执行法院可以采取查封措施。……”从文义上解释，这里只规定了在特定条件下可以查封案外人的财产，即便这里的“查封”扩大解释为包括处置，该规定也是针对“代持”法律关系，而本节所探讨的“预查封”与代持属不同的法律关系。 2、税收上的障碍 涉案房屋流转的正常情形应该是：开发商——被执行人——第三人。即两次流转，每次流转都应该缴纳相应的税款，而如果直接将登记在开发商名下的房产拍卖，则只有一次流转，只需要缴纳一次税款，这侵害了国家的税收利益。 三、开发商可否基于所有权排除执行？ 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”根据该规定，似乎开发商基于其对标的房屋的所有权当然有权排除执行，但是，不能这么简单理解，因为上述规定是执行异议阶段法院对案外人是否有权排除执行进行形式审查的依据，在执行异议之诉中，法院应进行实质审查，不能仅仅依据不动产登记作为判断权利归属以及案外人是否有权排除执行的依据。 《民法典》第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。” 对于开发商可否基于其对执行标的房屋的所有权排除执行，我认为应根据预告登记是否已失效等因素作区别对待。（我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于执行异议的文章，有兴趣的朋友可以找出来看看） （一）预告登记未失效，开发商无权排除执行 根据《民法典》第二百二十一条的规定，商品房买受人对执行标的房屋预告登记的权利优先于开发商对执行标的房屋形式上的所有权。商品房买受人作为被执行人，其对执行标的房屋的权利受到了限制（执行标的房屋被查封），商品房买受人自己都无权要求解除对执行标的房屋的查封，开发商自然更无权要求排除执行。因此，预告登记未失效，开发商无权排除执行。 （二）预告登记失效，开发商也不一定有权排除执行 预告登记失效，一般是由于商品房买卖合同解除，而商品房买卖合同的解除，一般是由于商品房买受人未按约付款或开发商承担了阶段性保证责任。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条第一款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”根据该规定的精神，在执行标的房屋已被预查封的情况下，即便开发商发函解除合同，甚至通过诉讼法院判决解除合同，开发商都无权对抗申请执行人，开发商无权排除执行。而只有在执行标的房屋被预查封之前，开发商已依法解除了合同，并履行了合同解除后其应履行的义务（如返还房屋买受人已付房款等。该义务的履行不要求是在预查封之前），其才有权排除执行。 四、赋予开发商优先受偿权很合理，但是法理基础比较薄弱 在房价上涨的背景下，如果开发商排除执行，撤销预告登记，则开发商因业主的违约和欠债行为而获利，但业主的其他债权人却“执行不到”，这显然是不公平的。如果赋予开发商以对其实际支出费用（替业主还的按揭贷款和费用）的优先受偿权，一方面保障了开发商“不亏本”（和房子正常交易过户相同的利益状态），另一方面又照顾到了业主其他债权人的利益，更加公平合理。但是，这样裁判没有直接的法律规定，法理基础薄弱。 附贵州银行花溪支行与宏立城公司、东风公司、恒通公司、苏某加、苏某平、白某晋、周某可、陈某、施某州案外人执行异议之诉案 案情简介：2009年5月19日，苏某加与宏立城公司签订了一份《商品房买卖合同》，由苏某加向宏立城公司购买其开发的涉案房屋，该房总价款为797350元，首付房款为160350元，余款637000元以银行按揭支付。双方同日签订了贵阳市商品房预售合同备案登记表。2009年6月24日，农业银行小河支行作为贷款人、苏某加作为借款人（抵押人）、宏立城公司作为保证人三方共同签订了《个人购房担保借款合同》，借款金额为637000元。之后，苏某加未按约还款，宏立城公司承担了保证责任。贵州银行花溪支行与东风公司、恒通公司、苏某加、苏某平、白某晋、周某可、陈某、施某州借款合同纠纷一案，执行过程中，法院依法作出（2015）黔高执字第6-1号执行裁定和协助执行通知书，查封了涉案房屋。宏立城公司提出执行异议，请求停止对案涉房屋的执行，或将案涉房屋的拍卖所得优先支付苏某加所欠宏立城公司的购房款等费用。 裁判观点【案号：最高人民法院（2020）最高法民终690号】第一，根据《中华人民共和国物权法》第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，案涉房屋仍登记在宏立城公司名下，该房屋从物权归属上仍然为宏立城公司所有的财产。宏立城公司通过与苏某加签订《商品房买卖合同》将案涉房屋出售给苏某加，虽然案涉房屋已办理了预告登记，但预告登记的目的在于防止开发商一房多卖，预告登记具有公示作用但不具有转移所有权的效力。2009年6月24日，农业银行小河支行作为贷款人、苏某加作为借款人（抵押人）、宏立城公司作为保证人共同签订了《个人购房担保借款合同》。根据该担保借款合同的约定，宏立城公司虽承担了阶段性担保责任，但并不能据此认为宏立城公司丧失了案涉房屋的所有权，宏立城公司具有基于案涉房屋所有权而请求排除执行或就拍卖价款优先受偿的权利。第二，贵州银行花溪支行基于贵州省高级人民法院（2014）黔高民商初字第35号民事调解书，取得了请求保证人苏某加承担连带清偿责任的债权请求权。基于该债权请求权，贵州银行花溪支行申请人民法院查封了苏某加购买的房屋。如前所述，人民法院查封、扣押、冻结被执行人财产，其前提为该被查封财产从权利上属于被执行人所有的财产。本案中，案涉房屋的所有权尚未登记转移至苏某加。根据贵州银行花溪支行的申请，贵州省高级人民法院查封并已将案涉房屋进行了拍卖，客观上导致宏立城公司提起执行异议之目的不能达成，即本案已无停止对案涉房屋执行的可能。但宏立城公司基于物上请求权主张对房屋拍卖价款优先受偿的权利并未消灭，其请求人民法院将已拍卖案涉房屋的价款得以优先受偿，虽有退而求其次的目的，但宏立城公司对案涉房屋的权利基于物权，效力上优先于贵州银行花溪支行基于对苏某加享有的债权。第三，从形式上看，苏某加通过首付款和银行按揭的方式向宏立城公司支付了全部购房款。但实质上大部分房款真正的支付主体系宏立城公司。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定旨在保护已全部支付对价的善意购房人。但本案中，苏某加的付款情况不符合上述第二十八条的规定。鉴于本案已执行，宏立城公司的诉讼请求亦表达了优先受偿执行款的意愿，一审法院对宏立城公司的诉请予以支持，并无不当。另，宏立城公司的诉讼请求为停止对案涉房屋的执行，或将案涉房屋的拍卖所得优先支付苏某加所欠宏立城公司的购房款等费用。 |
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