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承诺是否构成利用影响力受贿罪 ●随着近年来对承诺是否构成斡旋受贿的讨论兴起和一些实践突破，对承诺是否构成利用影响力受贿罪的讨论也逐渐增多，并形成较大争议，亟需研究解决。 ●第三百八十八条之一国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。 分歧意见 ●认为承诺不构成影响力受贿罪的观点。国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人，索取或者收受了请托人的财物，但没有要求国家工作人员为请托人谋取不正当利益，或者虽然要求国家工作人员为请托人谋取不正当利益，但国家工作人员并不许诺，就没有侵犯本罪的保护法益，不能认定为贿赂罪。 （对离职的国家工作人员）如果在职的国家工作人员根本不为请托人谋取不正当利益（包括不承诺），离职的国家工作人员就不可能直接为请托人谋取不正当利益，也就不存在利用影响力受贿行为。 ——张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社。 ●认为承诺构成影响力受贿罪的观点。与受贿罪中的“为他人谋取利益”类似，这里的“为请托人谋取不正当利益”也包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。如行为人明知对方给予财物，是为了利用其对国家工作人员的影响力谋取不正当利益，而仍予收受的，即可认定为承诺为请托人谋取不正当利益；至于其是否实际为请托人谋得了不正当利益，不影响本罪构成。 ——胡云腾、熊选国、高憬宏、万春：《刑法罪名精释（第五版）》，人民法院出版社。 分析意见 ● 笔者认为，承诺不构成利用影响力受贿罪既遂，理由如下： ●关系密切人仅作出的承诺，不能认定具备了利用影响力受贿罪的谋利行为 在普通受贿中，受贿既遂的标准是国家工作人员实际控制或非法收受财物，同时还必须以具备利用职务上的便利为他人谋取利益为前提。为他人谋取利益又分为承诺、实施和实现三个阶段。然而，利用影响力受贿罪与普通受贿构成要件差别巨大。普通受贿利用行为人自身职务或者制约关系为他人谋取利益，一旦承诺为他人谋取利益，该行为即可视为谋利行为的一部分，谋利要件即已具备。但利用影响力受贿罪中，行为人一般既无职务又无职权，无利用职务职权作出承诺之可能，其承诺行为，与构成要件要求的“通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”或者“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”相去甚远。因此，行为人仅作出承诺的，谋利要件尚不具备。 ●错误套用普通受贿构成要件，可能造成本罪打击面过度扩张 利用影响力受贿罪与受贿罪系不同罪名，属此罪与彼罪关系，二者之间应当予以区分，而非予以混同。将受贿罪的司法解释，用于利用影响力受贿罪不同的构成要件上，没有法律依据，且将造成错误理解。 例如，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》不仅规定“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为”，还规定“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”后者简单套用到利用影响力受贿罪中，就会发生这样的情况： 某干部在职务提拔前夕，向上级领导之情妇送钱，表示快过节了来看望。该情妇明知该干部提拔在即，仍予收受。此后，该情妇未将此事告知该领导。该领导主持会议，通过了该干部的任命。对此，如果套用上述理论，该情妇明知该干部为利用其对领导的影响力谋取不正当利益，而仍予收受财物，即可视为承诺，而承诺又可视为为请托人谋取不正当利益。因此，该情妇已构成利用影响力受贿罪既遂。实际上，该情妇并未实施任何向该领导施加影响力的实行行为。同时，由于国家工作人员职务行为未受任何干扰，其主持会议通过任命的行为是否系为请托人谋取不正当利益，也难以认定。 不难看出，这种套用观点，实际上又陷入了抛开谋利要件，以单纯收钱认定犯罪的误区。在《受贿罪以收钱为唯一既遂标准，正确吗？》一文中，我们曾经分析了普通受贿中“利用职务上的便利”对应“收受他人财物”的错误认识；而在利用影响力受贿罪中，这种错误认识再次出现，即“利用影响力”对应“收受请托人财物”，换言之，就是用自己的影响力去影响请托人，让请托人认为自己有“能量”而从中收钱，而不是利用影响力去影响国家工作人员实施为请托人谋取不正当利益的行为。 遗憾的是，只要稍微留意利用影响力受贿罪的罪状，就会发现这种认识是错误的，该罪中，根本没有“利用影响力收钱”的表述，而是非常精准的表述为“关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”，可见，该罪必须具备关系密切人向国家工作人员施加影响，使对方实施职务行为的要件。 ●以承诺认定利用影响力受贿罪，将使本罪与诈骗罪难以区分 除近亲属外，关系密切人的范围较广，包括同学、同事、老乡、战友、亲戚、朋友等，这些人员如果对外吹嘘与有关领导干部关系密切，有“能量”，同时借机收受他人财物，承诺为他人办事，但收钱后没有办理的，又将何以区分是利用影响力受贿罪还是诈骗罪？在诈骗罪属于重罪的情况下，行为人往往会自称自己是真实承诺，选择适用刑罚较轻的利用影响力受贿罪，从而规避打击。 综上，笔者认为，在利用影响力受贿罪中，行为人不能利用职务上的便利承诺、实施和实现为他人谋利的行为，而只能实施向国家工作人员施加影响力的行为，如收钱后尚未实施利用影响力的行为，或者实施后被国家工作人员所拒绝，因构成要件尚不齐备，应按未遂处理。同时，还应注意考察所谋之利是否为不正当利益，如不能证明谋取不正当利益的，不能认定为利用影响力受贿罪。对虚假承诺或不属关系密切人的，认定诈骗。 离职的国家工作人员承诺是否构成本罪既遂 ●有观点认为，离职的国家工作人员与其他关系密切人不同，离职的国家工作人员的原职权和地位具有不可收买性，因此，离职的国家工作人员一旦收钱并作出承诺，就侵害了这一法益，构成既遂。 但也有观点认为，如果认为这一类行为的保护法益是离职的国家工作人员原职权或者地位的不可收买性，则只需要离职的国家工作人员许诺为他人谋取不正当利益即成立本罪的既遂。但本书难以赞成这种观点（张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社）。 ●以法益作为既遂标准，难以得出准确结论 在《斡旋受贿部分问题研究重述（修订版）》一文中，我们已经讨论了法益概念的不足，并认为法益不是判定既遂未遂的标准。在利用影响力受贿罪中，单纯以法益认定犯罪既遂的问题更为明显。一是利用影响力受贿罪的保护法益是什么就存在众说纷纭的现象。二是即便确定某种法益，行为人承诺是否实质性侵害这种法益，也难以判断。 这种法益是关系密切人影响力的不可收买性吗？关系密切人作为普通公民，其影响力有没有不可收买性？如果认为没有，则关系密切人收钱作出承诺，不存在法益被损害的情况，不构成犯罪。但如果认为，关系密切人也是公民，也有守法义务呢？有观点认为，本罪是一种诱发腐败犯罪的行为，其客体是国家廉政建设制度（彭东主编：《公诉案件证据参考标准》）。那么，关系密切人收钱并承诺的行为，实质性地损害了国家廉政建设制度，构成利用影响力受贿罪既遂。 这种法益是公众对国家工作人员职务行为的信赖吗？有观点认为，立法是要惩罚这种对公务信赖造成破坏的行为（高铭暄：《论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题》）。那么，关系密切人收钱并承诺，是否侵犯公务信赖的法益？可以说没有，关系密切人只是承诺，还没有向国家工作人员施加影响，国家工作人员没有受到影响，公众仍然信赖，这样理解，法益没有受到侵害，不构成犯罪。也可以说有，人人都知道关系密切人和国家工作人员的特殊关系，关系密切人收钱并对外承诺，国家工作人员的职务还值得信赖吗？如果这样理解，法益受实质性侵害，构成利用影响力既遂。 这种法益是国家工作人员职务行为的正当性吗（缪树权《贿赂犯罪的司法认定与证据适用》）？如果这样理解，关系密切人收钱并作出承诺后，并未向国家工作人员施加影响力，国家工作人员既未收钱，也未受任何干扰，其正常履行职责，职务行为的正当性没有受到侵害，因此，关系密切人不构成利用影响力受贿罪。 这种法益是国家工作人员职务的不可收买性（李辰：《受贿犯罪研究》）或者国家工作人员职务行为的廉洁性吗（胡云腾、熊选国、高憬宏、万春：《刑法罪名精释（第五版）》，人民法院出版社）？如果这样理解，因关系密切人收钱的行为未告知国家工作人员（否则构成共同受贿），只实施了向国家工作人员施加影响力的行为，国家工作人员职务廉洁性、不可收买性未受侵害，因此，本罪不存在犯罪既遂。 因此，我们判断利用影响力受贿罪是否既遂，其法定依据仍然是该罪构成要件是否齐备，而非法益，只有既具备本罪谋利行为要件，也具备本罪收钱行为要件，构成要件齐备的，才构成既遂。 ●不宜对关系密切人进行割裂 认为离职的国家工作人员承诺可以构成本罪既遂的观点，是不正确的。 首先，这一观点陷入了单纯以法益定罪的误区，忽视了本罪“通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的”要件，行为人仅作出承诺，构成要件尚未齐备，不构成既遂。 其次，这一观点过多的关注了行为人的特殊身份，即离职的国家工作人员身份。但是，如果离职的国家工作人员收钱并承诺可以构成利用影响力受贿罪既遂，那么，关系密切人中具有国家工作人员身份但未利用者，是否都要同样处理呢？例如，某女是某市文化局科级干部，其收钱并承诺影响其丈夫（某省某厅副厅长）为他人谋取不正当利益，这种情况下，是否因其具有公职身份，有一定廉洁操守，就认定其构成本罪既遂？再如，国家工作人员的司机，其收钱并承诺影响坐车领导为他人谋取不正当利益，这种情况下，其虽没有公职身份，但也有一定职业操守，是否要认定其构成本罪既遂？ 最后，如果把离职的国家工作人员、具有国家工作人员身份未利用者、国家工作人员身边工作人员从关系密切人中剥离出来，认为他们收钱承诺就构成本罪既遂，那么，就会在关系密切人利用影响力受贿罪构成要件基本一致的情况下，造成不同关系人既遂标准不一致问题。因此，对本罪行为主体即关系密切人在既遂未遂标准上，不宜根据身份区别，而均应根据构成要件是否齐备统一作出判断。 |
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