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房地产开发企业实质合并破产规则的 解构与探析 感谢授权本公众号转载 【前 言】 在我国经济发展进入新常态，供给侧结构性改革不断深化，产业转型升级的大环境下，部分行业破产案件呈现井喷式的增长，其中的代表性行业便是房地产行业。随着供给端“三道红线”规范房企融资，需求端“两道红线”集中管理房贷，新房严格限价等政策的落地，楼市调控持续升级，标志着高杠杆、高负债、高周转的地产模式宣告终结，也导致大量房地产开发企业（以下简称“房企”）在债务危机下进入破产程序，而众多关联、配套企业与集团核心企业实质合并破产也逐渐成为目前房企破产案件审理的趋势。 2021年9月，最高人民法院（以下简称“最高院”）发布第29批指导性案例，全部3个案例均为实质合并破产重整案件，自最高院2011年开始发布指导性案例后尚属首次。本次指导性案例的发布，毫无疑问为目前大幅增长的关联企业实质合并案件的审理提供了指导依据，也反映了当前司法实践中对实质合并案件的审理缺乏统一的裁判标准。《最高院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《解释（二）》）第二十三条首次提及了“合并破产”的概念，但截止目前，我国在立法层面尚未对实质合并破产的定义和程序进行明确规定，目前作为审判指南的指导性文件是2018年最高院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）（以下简称《破产审判纪要》），其中第三十二条至第三十七条用较多篇幅对关联企业实质合并破产审查标准、利害关系人权利救济、管辖等进行了阐释，但是《破产审判纪要》第三十二条“法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益”的实质合并标准应该作何种具象化的理解，特别是如何实际适用于房企破产案件，这些问题目前并没有一个明确的答案。本文尝试对前述问题作初步探析，以求为相关理论和司法实践提供参考。 实质合并规则（substantiveconsolidation doctrine）由法人人格否认制度和“深石原则”发展而来，是美国法官根据衡平法则创设出的一种公平分配破产财产的救济措施，美国学者Phillip Blumberg的定义与解释是，在处理企业集团破产时，否认各个关联企业的独立人格，将已破产之多数关联企业的资产和债务合并计算，并且去除掉关联企业间彼此之债权和担保关系，将合并后之破产集团资产，依债权比例分配给该集团所有债权人，而不细加追究该债权是哪一家从属公司所引起的[1]，其法理基础是由Adolf Berle在1947年提出的“企业整体说”，他认为，如果股东依据法定程序登记设立了数个公司，尽管在法律上各公司具有独立的法律地位，但各公司之间由于关联关系而形成了经济上的共同体，其他公司实际上成为了核心控制企业的附庸，那么从经济事实的角度出发，这些公司应当被视为同一主体[2]。企业整体说首开先河地提出了两个重要的概念用以判断一个公司是否能够成为独立的法律主体——即公司事实（Corporate Fact）和企业事实（Enterprise Fact），其中公司事实是指法律事实，企业事实指经济事实。企业整体说前瞻性地洞悉了市场经济活动中愈发常见的公司经济事实与法律事实的冲突和非一致性，也更能够解释现实商业行为中快速发展的企业集团及跨国公司的企业架构和经营模式所产生的一系列法律问题。而关于实质合并应符合的具体标准或要素，各国破产法典均仅作了原则性、抽象性的规定[3]，而没有对在成文法中予以明确，如美国破产法典第105条规定授权法院“发布任何命令，只要是为贯彻相关法律规定所必要并且适当时，对某些上市破产案件发布合并的命令”[4]；英国1986年破产法第165条和167条规定“对跨国公司进行清算时，在法院的许可下，清算人有权力进行合并”[5]；法国破产法规定“在一定条件下，子公司破产程序的效力可以及于母公司的财产，即实质合并”[6]。相较之下，联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission on International Trade Law，以下简称“UNCITRAL”）出版的《UNCITRAL破产法立法指南》（以下简称《指南》）第三部分《破产企业集团对待办法》（以下简称《对待办法》）对实质合并的定义、适用对象和适用方法都进行了较为具体的描述，它将实质合并定义为“法院在适当情况下可以不考虑企业集团每个成员的独立身份而将其资产和负债合并，视同由单一实体持有的资产和承担的负债，这些资产因被视作单一财产的组成部分，对合并后集团成员的全部债权人普遍有利。”此种合并将产生三个方面的法律后果“（1）已进入实质性合并的集团成员的资产和负债作为单一破产财产的组成部分处理；（2）消灭列入合并范围的集团成员间的债权和债务；（3）对列入合并范围的集团成员的债权如同对单一破产财产的债权处理”[7]。从我国实体法的角度来看，《公司法》第二十条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”；《民法典》第八十三条规定：“营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人债权人的利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人债权人的利益的，应当对法人债务承担连带责任”，但前述均系刺穿公司面纱理论、股东对公司债务承担相应责任的规定，目前尚无法律法规对人格混同、高度关联的企业集团对外债务的责任承担方式予以明确。而在纷繁复杂的司法实践中，要实现对关联企业债权人的衡平救济，往往牵涉到纵向刺穿（即公司债务及于公司的股东）、横向刺穿（即公司债务及于同一控制人控制下其他企业，各企业作为共同的责任承担主体）、反向刺穿（即公司为股东债务承担责任）等多种情形单独或并存的情况。因此《破产审判纪要》第三十六条对实质合并的法律后果作出的突破性规定——即“各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿”，在《解释（二）》首次提出“合并破产”的概念后，为实质合并程序的实践落地、实现企业集团全体债权人公平清偿的目标提供了具体解释和操作指引。要明确在何种情形下适用实质合并程序是适当的，就必须把握尽可能明确的标准和要素来对具体个案进行考察和衡量。由于我国《企业破产法（试行）》颁布于1986年，新《企业破产法》更是于2006年才宣告施行，因此对于实质合并破产案件的审判实践和理论完善的历程并不久远，远不如美国等国破产案件中的实质合并标准经历了长时间演变和完善的过程，在司法实践的评判与考验中趋于成熟。因此，对美国实质合并破产案件采纳的标准和要素予以回顾和借鉴，无疑对归纳、推导出我国实质合并破产案件的标准是大有裨益的。1940年的Fish v.East案[8]，1942年第四巡回法院审理的Stone v. Eacho案[9]以及最为著名的1941年第九巡回法院审理的Sampsell v. Imperial Paper &Color Corp案[10]，开创了美国实质合并案件的先例，但在此阶段，法官审判的重点仍然放在如何刺穿公司面纱，将公司与股东的资产共同用于清偿债务，因此对这一系列案件适用依据的是普通法规则还是破产法衡平规则尚存争议，未形成较为具体、成体系的实质合并标准。而目前学界通说认为，以1964年第二巡回法院审理的Soviero v. Franklin National Bank案[11]，1966年第二巡回法院审理的Chemical Bank New York Trust Co.v. Kheel案[12]与1980年弗吉尼亚破产法院审理的In re Vecco Construction，Inc案为标志，实质合并规则逐渐发展成了破产法的一项基本制度[13]。Chemical案中，法院决定将其与其他八家由其控制的公司进行合并时，所采用的理由是“当严格区分各个公司的界限难度达到令人绝望的程度，且为此花费的时间成本巨大到足以损害债权人利益时，将关联企业各成员视为一个整体可以最大程度地接近正义”[14]；而在Vecco建筑公司案中，破产法院法官认为实质合并原则应当考虑以下七个因素：（1）区分并确定单个实体的财产和责任的难易程度；（2）企业间是否存在合并的财务报表；（3）以合并后的单一实体方式运营所产生的收益性；（4）资产和业务的混同程度；（5）不同的企业之间利益及所有者权益的统一性；（6）企业之间相互债务担保的存在；（7）是否具有不符合公司章程规定或正常交易形式的资产转移。当然，这七个因素只是考察的几个方面，是否应当判定仍要根据个案的具体情况由法院作具体权衡，这也赋予了法官较大的自由裁量空间，但毫无疑问，Vecco案开创并推动了因素列表式（the checklist of factors）实质合并标准的发端与发展，并在之后的多个案例中被引用为裁判依据[15]。Vecco案之后，美国实质合并破产案件的裁量标准逐渐趋于严格，开始限制使用。例如1987年哥伦比亚特区上诉法院在Auto—Train案中提出了是否应当合并的三因素标准：（1）进行实质合并必须证明“需要合并的实体之间具备根本一致性”；（2）合并可以避免某些损害或者可以带来某些好处；（3）实质合并的反对者需证明“他们在交易时，所依据的是单个公司的信用，且他们会因为实质合并而受到不公平的待遇”[16]；1988年的In re Augie/Restivo Baking Co案中[17]，第二巡回法院则采取严格的标准否定了纽约东部地区破产法院的对Augie和Restivo两家公司的实质合并裁定，将实质合并标准归纳为两点：“一是债权人与债务人交易时是将各关联实体视为同一实体，还是基于对方的独立法人地位进行的交易；二是各关联方债务是否严重混同，以至于合并破产能够使得所有债权人获益。”[18]到了2005年的Owens Corning案中[19]，特拉华州法院提出了七个应当支持合并重整的因素：“一是母公司及其全资子公司之间具有实质身份关系；二是所有的子公司被同一机构控制；三是子公司的董事和高管没有实质性开展商业活动；四是子公司的设立是为了方便母公司经营，尤其是为了避税等原因；五是所有子公司的资金都由母公司控制；六是区分各个实体公司资产十分困难；七是许多企业成员在债务上都有交叉担保关系。”但第三巡回法院仍然否定了特拉华州法院对合并重整动议的支持，认为实质合并破产必须满足以下两种前提之一：（1）在破产申请之前，这些债务人企业人格高度混同以至于他们的债权人必须要打破各企业的独立法律地位，将他们视为一个实体；（2）破产程序启动后发现，债务人企业的资产和债务高度混同以至于区分成本过高并将损害全体债权人利益；在此基础之上，实质合并的标准被确定为：（1）债权人在与债务人企业成员交易时相信对方各成员企业是一个不可分割的整体；（2）债权人事实上合理地相信了这种不可分割的状态[20]。回溯实质合并规则在美国破产案件中的演化与发展，不难发现在规则的构建上逐渐形成了原则+要素式的评价模式，该种评价模式的优势在于，首先通过确立实质合并规则适用的原则，限制实质合并程序被滥用，以免损害有限责任与独立法人人格这一公司法制度的基石；其次，通过对具备实质合并条件企业通常表现出的共有特征进行总结后，形成若干关键要素作为裁判的事实依据，从而有效解决司法实践中仅有原则性规定而难以具体适用、法官自由裁量权过大等问题。二、《对待办法》中实质合并规则适用原则和具体判定要素的启发 《UNCITRAL破产法立法指南》的《对待办法》在第98条和“立法建议”第220条从正反两面进行了原则式的规定：“一般而言，仅仅是集团某个成员对集团另一成员拥有控制权或支配权，或存在于企业集团内部的其他形式的经济高度融合，都不应视为可以无视集团每个成员的单独法律人格并揭开公司面纱的充足理由”，“法院可以仅在下列几种有限情况下针对企业集团中两个或多个成员下令进行实质性合并：（1）法院确信企业集团成员的资产和债务相互混合，以至没有过度的费用或迟延就无法分清资产所有权和债务责任；（2）或法院确信企业集团成员从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动，为取缔这种图谋或活动必须进行实质性合并。”[21]王欣新教授在对美国经验以及《对待办法》关于实质合并内容予以概括总结后认为，可以独立适用的实质合并标准包括四种情形，即：（1）“企业集团成员的资产和债务相互混合”，可以简称为法人人格混同；（2）从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动，简称欺诈；（3）债权人收益标准，即实质合并可以给债权人更大的回报；（4）重整需要，也就是为挽救企业、制定重整计划所需要[22]，这也是目前学界对实质合并规则原则性规定的主流认识。笔者认为更值得关注的是，《对待办法》在第112条中规定了若干“有利于实质性合并的情形”，包括：“出具集团有合并财务报表；集团所有成员合用一个银行账户；集团成员之间利益和所有权的统一；对个别资产和负债进行分离的难度；集团不同成员分担间接费用以及管理、财务和其他相关费用；存在集团内贷款以及贷款的交叉担保；集团成员为图方便不遵守适当手续而彼此转移资产或调拨资金的程度；资本的充足情况；资产或经营业务的混合；指定共同的董事或高级管理人员和举行董事会联合会议；共同营业地；与债权人的欺诈交易；鼓励债权人将集团视为单一实体的做法，使债权人不清楚同其打交道的究竟是集团的哪些成员，或者使集团成员间的法律界限模糊不清；以及实质性合并究竟是为了便于重整，还是为了债权人的利益。”[23]鉴于《指南》的目的在于基于多数国家的实践，协助各国建立一套高效有序的处理债务人财务困境的法律框架,供各国立法机关在制定新破产法或修订旧法时作为参考[24]，前述因素均可作为我国实质合并标准中应予考察的要素。三、从实务角度对我国实质合并规则中适用原则和具体判定要素的思考与引出 《破产审判纪要》第三十二条规定：“关联企业实质合并破产的审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。”从前述规定的内容和内涵来看，与美国实质合并规则中的原则部分内容具有高度相似性，既把握了从严适用的基准，又同时兼顾了公平与效率的原则，是在充分借鉴吸收美国经验的基础上形成的成果，为我国实质合并程序的适用明确了原则；另一方面，关于要素方面内容目前仍处于空白阶段，使得实质合并规则的具体适用还欠缺一定的操作性。事实上，最高院曾经在2012-2013年间召开司法解释讨论会，就实质合并规则进行了有益的尝试和探索，除了在《关于适用实体合并规则审理关联企业破产清算案件的若干规定（征求意见稿第五稿）》（以下简称《实体合并规则征求意见稿》）中，拟将“关联企业不当利用企业控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致企业利益转移的其他关系，造成关联企业成员之间法人人格高度混同，损害债权人利益的”作为实质合并的原则，更是在第二条、第三条，明确列举了法人人格混同的二元要素——严重丧失法人财产独立性和法人意志独立性的具体情形。其中，关联企业成员“（1）流动资金、货币资产、固定资产等主要经营性财产，在占有、使用、收益、处分等方面难以区分的；（2）财务账簿、会计凭证难以区分，或者混合使用共同账户的；（3）生产经营场所未予明确区分的；（4）其他可以认定关联企业严重丧失法人财产独立性的情形”，可以认定为严重丧失法人财产独立性；关联企业成员“（1）主要经营业务相同，交易行为、交易方式、交易价格等受控制企业支配的；（2）相互担保或交叉持股的；（3）董事、监事或高级管理人员交叉兼职的；（4）受同一实际控制人控制，关联企业成员对人事任免、经营管理等重大决策事项不履行必要程序的；（5）其他可以认定关联企业严重丧失法人意志独立性的情形”， 可以认定为严重丧失法人意志独立性。通过对美国破产案例、《对待办法》以及《实体合并规则征求意见稿》中实质合并要素的回顾与归纳，不难发现，法人人格高度混同是进行实质合并应具备的核心要件，当人格混同的情况发生后，往往就会导致区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益，因此三者之间是因果与补强关系[25]，在形式和实质上都存在一定程度的交叉，也不难解释为何《实体合并规则征求意见稿》中会单独对法人人格混同的具体情形着墨颇多。因此，实质合并应考量的重中之重，应聚焦在如何判断关联企业之间是否构成“法人人格高度混同”。笔者根据自身破产案件办理经验，认为对于“法人人格高度混同”的评价要素可以概括为以下四个方面，并对其具体表现详述如下：1.实际控制人直接或通过集团核心企业、关联企业，以及通过近亲属、公司董事或高管代持的方式，实现对全部关联企业的实际控制权；2.关联企业在生产、销售、采购、财务、人事、考核等各个方面适用由实际控制人或集团核心企业统一制定的规章管理制度；3.重大业务调整、重大资产处置、重大采购、重要项目管理、重大诉讼及涉税等经营管理事项均需经过集团核心企业审批；核心企业统一负责关联公司对外或关联公司之间的招投标事务；关联公司经营情况由核心企业进行统一的考核、监督、处罚等；4.公司公章、证照、财务资料等均由实际控制人或核心企业统一管理，关联企业使用公章均需经过核心企业内部统一审批；5.集团核心企业与关联企业的法定代表人、董事、高级管理人员、监事存在交叉任职的情况；或关联企业法定代表人、董事、高级管理人员、监事有名无实，而由实际控制人或核心企业指派的相关人员在董事会、监事会等公司决策机构中直接主导决策，其余成员无条件予以配合。各关联公司的注册资本均由核心企业或通道主体通过借款的方式给各出资人，验资后，该部分资本金全部予以抽回，导致关联公司资本显著不足，不能独立承担民事责任。（1）关联企业使用资金，包括各关联公司内部往来及对外付款等，均由核心企业根据各关联公司的银行账户余额，统筹安排支付经营相关款项、归还对外借款、发放工资等，关联企业无独立的资金调配权和决定权；（2）关联企业之间频繁发生无经济实质的资金相互划转，相互之间长期从事无商业实质的贸易融资、代偿债务、代收代付款项等关联交易；关联企业之间长期挂账大额往来，且存在记账不规范、不完整，内部往来款记账差异巨大，甚至不进行财务记录和财务资料缺失等情况；相互之间的资金往来拆借均无授权审批手续，也未按照独立企业之间的资金拆借计取利息；（3）无法对各关联企业出具公允的单体审计报告，关联企业内部财务管理直接出具合并后的财务报表；（4）各关联企业之间财务账簿、银行账号混合使用，财务人员相互交叉任职；各关联企业原始凭证、记账凭证、财务账目、各类会计报表等会计资料由核心企业财务部统一归档管理；（5）各关联企业在账务处理上使用同一套财务软件核算系统，系统数据由核心企业统一控制、监控、直接或间接调整，实施“集团化运作，统一化管理”。（1）关联企业对外融资和对外担保缺乏独立意志，融资及担保事项均需由实际控制人或核心企业统一审批、统一汇总、统一调度；或统一由核心企业设立融资部门，专司各关联公司融资资金的调配，全部的结算活动由核心企业融资部门操作负责处理，对外融资实质是在企业集团层面实行“统借统还”；（2）各关联企业对融资形成的债权债务存在大量重组的情况，相互无对价转让债权、承担债务；（3）存在大量受实际控制人或核心企业指令，由不同关联企业用名下资产以以物抵债形式抵消内部或对外债务的情况，形成以物抵债形式的财务混同；核心企业与关联公司之间存在长时间持续、广泛的交叉担保情况，包括：①核心企业借款由关联公司担保；②关联公司借款由其他关联公司或核心企业担保；③以核心企业名义借款但实际由关联企业使用、④核心企业与关联公司共同为第三人（包括实际控制人）借款担保，所借款项实际由核心企业、实际控制人或关联公司使用等情形；担保方式包括以固定资产、在建工程设定抵押担保，以相互持有的股权、债权设定质押担保或以公司全部资产直接承担连带保证责任；担保方承担担保责任后从不向主债务人追偿；（1）各关联企业之间在没有签订资产使用协议的情况下，存在不动产、生产设备、办公设备等固定资产的登记权属与账面记载、实际使用主体不一致或混同使用的情形；（2）关联企业长期共用品牌商标、知识产权、非专利技术等无形资产而不向关联企业内部的登记权利人缴纳使用费，或由企业集团层面统一向外部权利人缴纳使用费；（3）各关联企业工商注册地址部分或全部相同，采用合署办公的形式造成经营场所的混同。基于核心企业的发展需要，大量经营范围相同或类似，或为核心企业提供上下游业务配套的关联企业由此而设立。在此种情形下，各关联企业完全沦为核心企业的附庸，根据核心企业的统一安排在经营范围内开展业务，甚至根据核心企业的经营需要来确定和调整各自的业务范围以及业务量，无法独立自主地开展各自的业务。1.关联公司基本没有人事自主权，人事任免、职责分工、职工薪酬、社会保险、福利及工资制度等均由实际控制人或核心企业实际控制；关联企业人力资源部门设置等均由实际控制人或核心企业集中管理；2.关联企业由核心企业人力资源部门制定统一的人力资源制度，统一进行管理、监督；3.关联公司不具备独立、完备的人员体系，关联公司人员不足以维持其所在公司的正常运营；人员存在严重交叉任职情形，造成员工建立劳动关系单位与实际用工单位、工资发放单位、社会保险户所在单位、公积金户所在单位不一致。需要指出的是，以上罗列的各项并非是孤立、单一的评价要素，而是应当根据具体个案情况对以上要素进行综合比对，当关联企业实际状况与上述要素描述的情形匹配到一定程度时，即可合理形成法人人格高度混同结论，从而得出区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益的结果，对该破产案件适用实质合并程序进行审理。事实上，不同案件中实际控制人通过滥用控制权使多个关联公司财产边界不清、利益相互输送，以实现逃避债务、非法经营目的的手段虽然各有差别，但其特点和表征都是高度类似的，几乎无外乎于以上列举的全部或部分要素的情形，因而以上的评价要素具备很强的通用性，可供包括房企在内的各行业、各类型企业实质合并破产案件参照。房企破产案件中应纳入实质合并范围的关联企业的类型化探讨 前文对通用性的实质合并原则和具体评价要素进行了较为详尽的阐述，那么房企破产案件中实质合并规则的适用又与其他行业企业有何区别？哪些常见类型或具有特殊设立目的的关联企业一般应当纳入房企破产案中实质合并的范围？接下来笔者将结合办案经验，对房企实质合并案件中常见的应纳入合并范围的关联企业类型、特点和原因进行简要探讨。房企在采取高杠杆的融资经营模式，或自身在项目开发、销售管理粗放不规范的情况下，常常会面临大量因金融借款、民间借贷、建设工程施工、商品房买卖等原因引发的纠纷，从而导致由此引发的诉讼、执行案件对企业银行账户进行冻结，已建成未售的商品房现房和在建工程、土地使用权也将受到查封。该种情形下，如短时间内不能化解纠纷，解除保全措施，将导致企业无法及时足额支付工程款、销售佣金、退还购房款等；同时，在建工程、土地使用权的查封又将导致项目规划、建设许可、预售许可的办理受到阻碍，加剧企业兑付各类应付款项和承担违约赔偿责任的压力，一系列的连锁反应将极大程度地影响企业正常经营和项目开发。在这种情况下，“钱包”公司便应运而生了，所谓“钱包”公司，是指设立目的专用于或主要用于为核心企业或关联企业存放资金，而基本不对外开展任何实质性经营活动的空壳公司，完全充当了核心企业或关联企业体外“小金库”的角色。（1）与核心企业或关联企业共用人员，没有独立的人员体系，或只设有专职会计、出纳等财务人员； （2）不开展或很少实质性开展与工商登记相符的经营活动； （3）财务管理上与核心企业或关联企业共用账簿而不单独建账，或是虽然名义上单独建账，但其实质是核心企业或关联企业的“体外账”，账目记录仅包含与核心企业或关联企业的往来科目，而无与自身经营管理相关的收支发生； （4）对外签订的合同约定提供的商品或服务，“钱包”企业自身均无法供给，几乎完全依赖于核心企业或关联企业以第三人身份履行； （5）“钱包”企业资金流入几乎完全来源于：①以核心企业或关联企业名义对外订立的合同，“钱包”企业仅在合同中以收款方的形式存在，而不享有相关合同主要权利，承担主要义务；②虽然以“钱包”企业名义对外签订，但事实上几乎完全依赖于核心企业或关联企业以第三人身份向对方履行的合同； （6）“钱包”企业的资金支出几乎完全与自身经营活动无关，基本是为核心企业或关联企业代付款而产生。 事实上，“钱包企业”在各行业企业集团的经营管理过程中屡见不鲜，甚至已经成为了实现实际控制人或核心企业恶意逃废债务、抽取资金目的的必备“工具”，但该现象在房企中尤其泛滥。究其原因，主要是我国长期以来高度关注居民住房民生保障领域，自从2010年住房和城乡建设部颁布《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》以来，我国对商品房预售资金的监管持续趋严，层层加码，而各地出台的地方性管理规定要求往往更加严格，逐渐形成了住建、银监等多部门联合监管、预售资金必须专用于项目工程建设的局面。在这种监管环境下，房企如果自有资金不足、需要大量对外融资以进行开发，则意味着丧失了偿付融资本息的资金来源，导致实际控制人及企业承受了极大的还款压力，并产生大量法律纠纷。因此，企业往往不惜铤而走险，利用购房者法律意识较弱的现实情况，收取购房款却不缴入预售资金监管账户，以达到自由支配的目的。所以，如房企进入破产程序后，如不对其专门设立的“钱包”企业纳入实质合并范围，将至少产生如下严重损害债权人利益的后果：（1）破产企业濒临破产前或破产受理后，为了避免管理人依法追收因“钱包”企业代收款项而对其享有的债权，实际控制人往往会紧急转移资金，将“钱包”企业掏空。此时，破产企业的债权清偿比例将受到严重负面影响，管理人也没有适用破产撤销权、破产无效行为制度的空间，无法对债权人合法权益予以保护和救济；（2）在某些情形下，购房者可能会受到破产企业的安排，与“钱包”企业签订购买破产企业开发项目的预约合同甚至正式商品房买卖合同，以将其收取购房款的行为合理化。此时，如不将“钱包”企业纳入实质合并范围，则难以突破合同相对性，为解决向购房者交付房屋提供足够的法律依据支撑；而此种合并，也完全符合《对待办法》“立法建议”的第220条所规定的“法院确信企业集团成员从事欺诈图谋或毫无正当商业目的的活动，为取缔这种图谋或活动必须进行实质性合并”的情形。本段所称的施工总承包企业，指的是专门与房地产破产企业配套运作的施工总承包企业。产生这种现象的原因在于，我国很大一部分的房企本质上是家族式企业，往往存在着实际控制人“一股独大”、缺少职业经理人科学管理的现象，家族成员均高度依赖于企业本身或企业的衍生业务，因此，为了最大程度地获取从销售到建设等项目开发全链条的利益，现实中不乏家族成员在房企之外，单独成立施工总承包企业或以挂靠其他特级、一级资质施工总承包企业、成立分支机构的形式，专门承揽家族企业开发项目的施工总承包业务的现象。这类与房企或其特定项目挂钩的施工总承包企业的主要特征一般有：（1）该总承包企业所承建的项目，几乎全部是由破产企业开发的，往往通过围标、串标等方式中标项目，而基本不参与正常市场化竞争环境下开发项目的投标、竞标活动；（2）总承包企业常常以远超过或远低于实际成本+合理利润非正常价格与破产企业签订施工总承包合同；（3）破产企业工程、成本预算等部门人员和该总承包企业的人员交叉任职，为了便于对项目建设进度、质量等进行把控，破产企业相关部门人员常常直接参与甚至代为履行该施工总承包企业人员职务，越过总承包企业直接对分包单位的工程质效予以审核、验收、确认，并以总承包企业人员身份签章；（4）总承包企业的作用仅限于作为与分包单位、供应商签订合同的形式主体，其各个职能部门、岗位形同虚设，无法按照《建设工程质量管理条例》等相关法律法规的要求，对建设工程的施工质量负责。值得一提的是，上述总承包企业以非正常价格与破产企业订立施工总承包合同的行为，主要是为了通过合法形式实现以下两种不法目的：（1）当总承包企业以远超过实际成本+合理利润的价格签订施工总承包合同时，其真实意图往往是为了将破产企业在项目开发过程中产生的利润最大程度地以合法形式转移至总承包企业，再通过其他方式输送至实际控制人控制之下。前述操作一方面可以最大程度降低破产企业利润率，以不分红、损害公司中小股东利益的方式实现实际控制人侵占公司收益的目的；另一方面，可以避免因破产企业自身的债务纠纷导致所获利润被保全、执行，特别是由于建设工程款债权具有法定优先性，足以对抗除商品房消费者以外的几乎全部债权人，导致无论是在普通民事诉讼、执行程序中，还是房企破产案件中，实际控制人都可以操纵总承包企业以诉讼或申报债权的方式取得建设工程款优先权，实现非法转移利润的目的；（2）当总承包企业以远低于实际成本+合理利润的价格签订施工总承包合同时，往往从总承包工程启动之初，便意图恶意逃废工程款债务，从而最大限度压低工程成本，此种情形下一个标志性的特点，便是施工总承包合同缔约价格低于总承包企业与分包方或实际施工人订立的合同总价。当分包方或实际施工人因总承包企业欠付工程款，而依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释》）第四十三条、第四十四条[26]等规定，向破产企业行使代位权或直接主张权利时，破产企业便可提出已向总承包企业付清全部工程价款的抗辩，拒不承担责任。另外，由于目前建筑行业中挂靠施工的情形仍不鲜见，并且司法实践中，包括最高院对挂靠情形下的实际施工人能否依据《建工解释》第四十四条的规定，突破合同相对性直接向发包人主张权利以及是否享有优先受偿权仍存有争议，因此，这种情形下实际施工人的权利将更难得到保护。对该种总承包企业予以实质合并，其主要目的是为了实现对农民工等弱势群体的妥善保护，特别是在材料、人工的物化载体——在建工程的权利人与分包合同相对方不一致的情况下，仅仅依据《建工解释》的有关规定通过传统的诉讼方式，已经无法进行有效救济，只有通过对实施该种欺诈性质行为的相关企业进行合并破产，才能实现公平清偿的目标和良好社会效应。《商品房销售管理办法》第四十五条规定：“本办法所称售后包租，是指房企以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”现实当中，售后包租是房企为了促进销售，在销售商品房时与买受人约定，在出售后的一定期限内由该房企或其指定的第三方公司以代理出租的方式进行包租，以包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为。由于《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房企不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，而房企在项目取得预售许可证后、竣工验收前便往往急于销售回笼资金，因此，房企常常为了规避监管，专门设立第三方公司与购房者签订租赁合同，约定由第三方公司负责统一承租招商，并定期向购房者返还收益。该种模式设立的初衷是通过第三方商业管理公司的整体承租打造，提升商业地产价值，使购房者在获得稳定的租赁收益的情况下，第三方公司也能够获取运营溢价。但随着商业地产市场行情整体下行，该模式逐渐演变成为了房企以售后包租、返还高额收益为宣传噱头，吸引购房者购买价格远高于市场价值的商业地产的工具，此处所讨论的便是基于此种不良目的而专门设立的第三方售后包租企业。这类售后包租企业所具备的一般特征有：
（1）该售后包租企业所签订的租赁合同，几乎全部是与破产企业开发项目的购房者订立的，而基本不参与外部其他项目的整体承租经营；（2）该售后包租企业在租赁合同约定的返还租赁收益期间内，未实质性开展租赁物业的经营管理和商业打造等经营性活动，无法通过租赁物业获得经营收益，其所支付的租赁收益全部来自于破产企业及其关联企业的无对价借款、往来款；（3）该售后包租企业与购房者签订的合同往往约定，即使存在租赁物业尚未竣工验收等不符合交付条件、无法向售后包租企业交付的情形，售后包租企业仍然应当在固定时间期段内向购房者支付固定收益；所购物业的接房程序，常常以购房者向售后包租企业出具授权委托书的形式代为履行；（4）该售后包租企业所租赁的商业物业，形态上以公寓、“格子铺”等难以单独对外出租经营的物业为主。购房者之所以愿意以超出真实市场价值30%甚至50%的价格购买此类物业，主要是因为该种商品房买卖实质上具备一定的金融属性，本质上是以较高的初始投资成本获取较高额的远期固定回报，可以视为一种兼具买卖与融资两种法律性质的合同。基于商品房买卖合同与租赁合同的相对性，在房企破产受理以后，如不对前述售后包租企业予以实质合并，则将使购房者超出物业市场价值的本金部分和已欠付的固定收益完全落空，无法得到清偿。在此情形下，破产企业单纯享受了因采取售后包租模式所带来的销售溢价，但却不对固定收益的返还承担任何法律义务，将使破产企业与售后包租企业的资产债务和权利义务严重失衡，严重损害债权人公平清偿利益，这在以商业地产为主的破产项目中尤为显著。【结 语】 房企破产案件关涉的债权人数量多、权利顺位保护问题复杂、社会舆论影响面广，前述特点在房企实质合并案件中尤甚。本文通过对实质合并的概念与标准发展的探讨，抛砖引玉地提出了实质合并应当符合的具象化要素，并结合自身办案经验列举了若干应当纳入实质合并范围的企业类型范例，试图为解决房企破产案件中实质合并标准和范围确定等问题提出一些建议。但如何真正通过实质合并提升破产企业重整价值、实现各类权益主体的公平保护，是一个多元化、高难度的课题，需要在司法实践中不断得到检验和改进，希望随着未来理论研究的深入与司法实践相结合，在立法层面对相关问题的标准予以明确，为破产案件实务提供新的指引。 [1]Phillip. Blumberg, the law of Corporate groups, Little Brown & Co Law &Business, May 1985, p401-402.[2] Berle，The Theory of Enterprise Entity，Columbia Law Review，1947，47（3）：344.[3]高小刚，陈萍：《论关联企业破产程序中实质合并原则的适用》，载《法律适用》2020年第12期。[4][美]大卫·G·爱泼斯坦：《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2004年版，第23页。[5]石静霞：《跨国破产法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第241页。[6] Jackson, The Logic and Limit of Bankruptcy Law, Har.Uni.Press, 1986.[7]联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会破产法立法指南第三部分：破产企业集团对待办法》，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科2012年8月版，第72-73页。[8] Fish v. East，114 F.2d 177,191（10th Cir. 1940）.[9] Stone v. Eacho，127 F.2D 284，290（4th Cir. 1942）.[10] Sampsell v. Imperial Paper & Color Corp.，313 U.S. （1941）.[11] Franklin National Bank，328F. 2d 446（2d Cir. 1964）[12] Chemical Bank New York Trust Co. v. Kheel，369F.2d 446（2d Cir. 1966）.[13] Baird，supra note 4，p16.[14] Supra note 9，pp.845,847.[15] Nesbit v. Gears Unlimited，Inc,，347F.3d 72，86n.7（3dCir.2003）；Eastgroup Props. v. S. Motel Assn.，935F.2d 245，249（11thCir.1991）；Permian Producers Drilling，263 B.R.[16] In re Auto-Train Corp.，810 F.2d 270,276（D.C. Cir. 1987）.[17] In re Augie/Restivo Baking Co.，860 F2d.（2d Cir. 1988）.[18]徐阳光：《论关联企业实质合并破产》，载《中外法学》2017年第3期。[19] In re Owens Corning，419 F.3d 195,210（3d Cir. 2005）.[20]徐阳光：《论关联企业实质合并破产》，载《中外法学》2017年第3期。[21]联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会破产法立法指南第三部分：破产企业集团对待办法》，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科2012年8月版，第57页、第72页。[22]王欣新：《关联企业实质合并破产标准研究》，载《法律适用·司法案例》2017年第8期。[23]联合国国际贸易法委员会：《贸易法委员会破产法立法指南第三部分：破产企业集团对待办法》，联合国维也纳办事处英文、出版和图书馆科2012年8月版，第62页。[24]石静霞：《联合国国际贸易法委员会<破产法立法指南>评介及其对我国破产立法的借鉴》，载《法学家》2005年第2期。[25]王欣新：《<全国法院破产审判工作会议纪要>要点解读》，载《法治研究》2019年第5期。[26]《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
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