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谈质证，绕不开非法证据排除。 今天，我就简单讲一下“非法证据排除”，简称“排非”。 一、排非的作用 辩护人提出“非法证据排除”申请后，只要办案机关认为“不能排除侦查人员有非法取证的可能”，或者说“证明证据合法性的证据不足”，就会排除相关证据，不作为定案的根据。 我在前面的公众号文章《案例十四：如何固定当事人被刑讯逼供的证据》一文中举过一个案例。即某贩卖毒品案，通过排除嫌疑人的供述，实现了不逮捕当事人的辩护目标。 当然，有些案件即使排除被告人的供述，或者排除某个证人证言，也不影响整个案件的定罪量刑。这时，提出排非申请的目的，可能是揭露侦查人员的违法办案行为，震慑和教育办案人员。 总之，依法予以排除的非法证据，不得作为定案的根据。从而可能为当事人取得“不逮捕”、“不移送审查起诉”、“不起诉”、“不被定罪”或者“减少犯罪事实或数额”等辩护效果。 二、非法证据的范围 根据自2017年6月27日起施行的《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，非法证据有以下几种： 1.采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。 2.采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。 1.采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述。 4.采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述。 注意有两个例外： （1）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的； （2）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。 5.采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。 6.收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的。 由此可知，嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述、物证和书证等证据中都有可能出现非法证据。 需要注意的是，非法证据一定是不具有合法性的证据（或称没有证据资格的证据，又称没有证据能力的证据），但不具有合法性的证据包括了非法证据。即不具有合法性的证据，其外延包含且大于非法证据的外延。 我在某挪用资金案的庭审质证中，说在案某些证据，因侦查办案人员应当回避而没有回避，故这些证据不具有合法性。 公诉人把不具有合法性的证据等同于非法证据，并答辩说辩护人没有申请非法证据排除。 其实，某些不具有合法性的证据，依法直接不得作为定案的根据，不需要提起排非申请。 三、排非申请的提起 1.申请时间 在侦查、审查批捕、审查起诉、一审、二审阶段，均可提起排非申请。 注意：一审阶段申请排非，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间发现相关线索或者材料等情形除外。 2.申请主体 嫌疑人、被告人及其辩护人均可申请。 3.申请条件 申请排非应当提供相关线索或者材料。 “线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等。 “材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。 实践中，比较容易取得的是当事人的陈述，其他材料需要申请检察院或者法院调取。 四、排非的证明责任和标准 1.举证责任 申请人只需要提供相关线索或者材料。 公诉机关需要提供证据证明争议证据的合法性。 2.证明标准 申请人只需证明争议证据有可能系非法取得即可。 公诉机关提交的证明争议证据合法的证据，须达到确实充分的最高证明标准。 五、排非的程序 1.在侦查、审查逮捕、审查起诉期间均可向检察院申请排非，检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。 1.侦查机关自行排非。 即对侦查终结的案件，侦查机关应当全面审查证明证据收集合法性的证据材料，依法排除非法证据。 3.检察机关自行排非。 即检察机关在审查案件时，发现非法证据，可自行调查，自行排除。 4.人民法院排非。 详见《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》。 （1）一审开庭前，收到符合条件的排非申请后，应当召开庭前会议。 （2）在庭前会议中，法院审查的步骤:(一)被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索或者材料;(二)公诉人提供证明证据收集合法性的证据材料;(三)控辩双方对证据收集的合法性发表意见;(四)控辩双方对证据收集的合法性未达成一致意见的，审判人员归纳争议焦点。 （3）检察院可以撤回有关证据。撤回的证据，没有新的理由，不得在庭审中出示。 （4）控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性达成一致意见的，法庭应当在庭审中向控辩双方核实并当庭予以确认。 控辩双方在庭前会议中对证据收集的合法性未达成一致意见，人民法院应当在庭审中进行调查。 （5）第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案的根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 （6）第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，第二审人民法院可以依法排除相关证据。 尽管排非程序在实践中启动的不多，真正被排除的非法证据也较少，但作为一种质证工具，辩护律师还是应当熟练地掌握，积极地运用，并在实战中不断地探索和总结行之有效的方法。 （未完待续） —————————————————————— |
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